Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Scorrimento graduatoria all’esito del giudizio contro aggiudicazione – Termini per l’impugnazione della nuova aggiudicazione – Fattispecie

La concorrente collocatasi al terzo posto della graduatoria di gara deve far valere le sue doglianze in via incidentale nei confronti dell’ammissione dell’aggiudicataria e della seconda graduata entro il termine decadenziale prescritto dall’art. 120, co.5, c.p.a., non potendo essere rimessa in termini in ragione del passaggio dell’aggiudicazione in favore della seconda graduata all’esito del giudizio promosso da quest’ultima; tuttavia, poichè a seguito dello scorrimento della graduatoria, la ricorrente è transitata dal terzo al secondo posto, essa  conserva comunque l’interesse a gravare, per vizi propri, la nuova aggiudicazione. 

Pubblicato il 24/01/2017
N. 00035/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00910/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 910 del 2016, proposto da: 
Trevi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Tangari in Bari, via Piccinni, n. 150; 

contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della G.R. legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Rosaria Avagliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Lungomare Nazario Sauro, n. 31/33; 

nei confronti di
C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento Spa in proprio e Capogr. A.T.I. con Gianni Rotice S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Galli, Ignazio Lagrotta, Emilia Straziuso, con domicilio eletto presso lo studio Ignazio Lagrotta in Bari, via Prospero Petroni, n. 15; 
Gianni Rotice Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ignazio Lagrotta, Marco Galli, Emilia Straziuso, con domicilio eletto presso lo studio Ignazio Lagrotta in Bari, via Prospero Petroni, n. 15; 

per l’annullamento
previa sospensione dei seguenti atti:
– nota prot. n. 6918 del 30 giugno 2016;
– Determinazione Dirigenziale n. 82 del 30 giugno 2016 di aggiudicazione definitiva alla costituenda ATI C.C.C.- Rotice della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto preliminare predisposto dalla Stazione Appaltante, per la “Mitigazione della pericolosità  geomorfologica a Lesina Marina (FG). Provvedimenti generali in prossimità  del Canale Acquarotta”;
– disciplinare di gara con specifico riferimento al punto 7.1 “Requisiti speciali per l’esecuzione dei lavori”;
– il 3° verbale di gara, costituito da n. 4 verbali redatti nelle distinte sedute riservate del 10 dicembre 2013, 11 dicembre 2013, 12 dicembre 2013 e 17 dicembre 2013;
– il 4° verbale di gara del 18 dicembre 2013;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto;
– per il conseguente accertamento e la declaratoria dell’obbligo della Regione Puglia di disporre l’aggiudicazione della gara a favore della società  Trevi S.p.A. ricorrente;
– nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, per il risarcimento del danno.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento Spa in proprio e in qualità  di Capogruppo dell’A.T.I. con Gianni Rotice S.r.l. e di Gianni Rotice Srl;
Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2017 la dott.ssa Cesira Casalanguida;
Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. – La Regione Puglia, con bando di gara spedito alla G.U.C.E. il 7.10.2013, avviava una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori per la mitigazione della pericolosità  geomorfologica di Lesina Marina (Fg) in prossimità  del Canale Acquarotta, per un importo complessivo di euro 9.166.680,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della valutazione delle offerte, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra le imprese Ottoerre Group S.r.l., Fratelli Di Carlo S.r.l. e Rotice Antonio S.r.l., classificatosi al primo posto della graduatoria finale con un punteggio complessivo di 90,01.
Al secondo posto si classificava il costituendo RTI tra C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento S.p.A. e Gianni Rotice S.r.l. (d’ora ina vanti anche C.C.C. o A.T.I. C.C.C.), con un punteggio complessivo di 82,03 e al terzo la Trevi s.p.a. con punti 82,03.
2.- Questo T.A.R., con la sentenza del 25 marzo 2015, n. 489, ha accolto il ricorso proposto dalla s.p.a. C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento, annullando la determinazione dirigenziale 1° aprile 2014, n. 152, con cui è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto in questione all’A.T.I. Ottoerre Group S.r.l. – F.lli Di Carlo S.r.l. – Rotice Antonio S.r.l., per avere quest’ultima affittato, in data 28 giugno 2013, il complesso aziendale della s.r.l. Tramoter Appalti, nell’anno antecedente al bando di gara pubblicato in data 8 ottobre 2013. 
E’ stato infatti rilevato che, in gara, non sono state rese le dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163-2006 da parte degli amministratori e dei direttori tecnici della società  che ha dato in affitto il ramo d’azienda.
3. – Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 412/2016, ha condiviso la statuizione del T.A.R., ribadendo l’esigenza di riferire le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice, anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità  dell’azienda, “nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8, e 26 ottobre 2010, n. 1314)”.
Il Supremo Consesso ha, inoltre, accolto l’appello incidentale della C.C.C. stabilendo che “l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per il motivo suindicato, con la conseguenza che non è sufficiente, come invece ha ritenuto il TAR, la mera rivalutazione ˜ora per allora’ della gravità  del reato di cui è mancata la dichiarazione”.
4. – L’A.T.I. C.C.C. ha proposto ricorso per ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza n. 412/2016 (reg. 3550/2016 la cui udienza è stata fissata nella camera di consiglio del 9.03.2017).
5. – Con l’odierno ricorso la Trevi s.p.a. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 82 del 30.06.2016, con cui la stazione appaltante, dopo l’esclusione dell’originaria aggiudicataria a seguito della sentenza del Consiglio di Stato, ha proceduto ad una nuova attribuzione dei punteggi e all’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. C.C.C., mentre la Trevi s.p.a è risultata seconda classificata. 
5.- Con cinque motivi di ricorso, alcuni dei quali articolati in ulteriori censure, la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva asserendone l’illegittimità , sia in ragione della mancanza, sotto plurimi profili, dei requisiti di qualificazione e di partecipazione in capo all’aggiudicataria, sia in ragione della violazione da parte di quest’ultima delle regole disciplinanti la presentazione delle offerte, oltre che delle giustificazioni in riscontro alle richieste della stazione appaltante nel corso della verifica dell’anomalia dell’offerta, vizi ritenuti sanzionabili con l’esclusione. Ha anche presentato domanda di risarcimento dei danni per equivalente per l’ipotesi di esecuzione dei lavori nelle more della definizione del contenzioso.
6. – Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso sia la Regione Puglia, che la società  aggiudicataria ATI C.C.C., controinteressata, rilevando profili di inammissibilità  oltre che di infondatezza del ricorso.
7. – Quest’ultima ha anche depositato in data 5.09.2016 ricorso incidentale con cui, da un lato, ha contestato la regolarità  della partecipazione della società  odierna ricorrente principale alla gara e, dall’altro, le modalità  di esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 412/2016, ritenendo che l’esecuzione del giudicato non richiedesse il ricalcolo delle offerte.
8. – L’appello avverso l’ordinanza n. 403 dell’8.09.2016 che ha respinto l’istanza cautelare è stato rinunciato, come da ordinanza del Consiglio di Stato n. 5681 del 20.12.2016.
9. – Le parti hanno prodotto memorie in vista dell’udienza pubblica del 18 gennaio 2017, all’esito della quale la causa è stata trattenuta per la decisione.
10. – E’ possibile prescindere dall’esame del ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, essendo il ricorso principale in parte irricevibile e in parte infondato nel merito, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte.
11. – Il Collegio rileva che risulta manifesta l’irricevibilità  dell’impugnativa per tardività  delle censure di cui ai motivi di ricorso 1, 2 e 5 e di tutte quelle dedotte avverso la mancata esclusione della ATI C.C.C. – Rotice dalla gara, per presunta carenza dei requisiti di qualificazione e di partecipazione e violazione delle previsioni del disciplinare di gara.
11.1. – La ricorrente, risultata inizialmente terza nella graduatoria di gara, avrebbe potuto reagire all’esito sfavorevole della procedura fin dalla determinazione dirigenziale 1° aprile 2014, n. 152 di aggiudicazione definitiva, successivamente annullata in sede giurisdizionale, censurando la posizione della prima e della seconda classifica e facendo valere il suo interesse all’aggiudicazione.
Per giurisprudenza consolidata e condivisa dal Collegio la partecipazione alla gara d’appalto costituisce il presupposto legittimante che radica nell’impresa concorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione.
E’, più specificamente, la possibilità  da parte dell’impresa che abbia partecipato alla gara di divenirne poi aggiudicataria all’esito della rinnovazione delle operazioni e/o esclusione delle concorrenti che hanno ottenuto un miglior punteggio, che integra l’interesse al ricorso meritevole di tutela (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2016, n. 3792; 21 febbraio 2011, n. 1082).
E’ stato a riguardo precisato che “In ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere della terza graduata in una procedura di gara, la giurisprudenza ha evidenziato che l’utilità  che essa ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità  causale dall’accoglimento del ricorso e non già  in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia.
Tale circostanza costituisce infatti una mera eventualità , di modo che l’esclusione per tale ragione dell’offerta della seconda graduata non rappresenta dal punto di vista giuridico formale una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata (in tal senso, cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 2 aprile 2012, n.1941; IV, 12 febbraio 2007, n.587).
L’orientamento giurisprudenziale citato è confluito ed è stato rielaborato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8 del 3 febbraio 2014, che ha precisato che “L’utilità  o bene della vita cui aspira il ricorrente deve porsi in rapporto di prossimità , regolarità  ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi solo potenziali e incerti”(Cons Stato, Sez. V, Sentenza 22 ottobre 2015, n. 4871).
Alla stregua di tali criteri interpretativi, nel caso in esame, va affermata la sussistenza di un interessetutelato della Trevi s.p.a. all’esclusione dell’ATI CCC-Rotice fin dal momento della prima aggiudicazione. La ricorrente, infatti, era in condizione di censurare gli atti riguardanti l’ammissione della controinteressata alla gara fin dalla D. D. 1° aprile 2014, n. 152, con cui era stato originariamente aggiudicato l’appalto. Il tempestivo ricorso avverso tale atto avrebbe consentito alla Trevi s.p.a. di conseguire una utilità  immediata, attesa la sussistenza dei vizi relativi alla mancata esclusione della prima classificata Ottoerre, come stabilito in sede giurisdizionale. L’eventuale accoglimento delle censure che, solo con l’odierno ricorso (e dunque tardivamente) sono state rivolte alla mancata esclusione della seconda classificata, divenuta oggi aggiudicataria, se tempestivamente proposte, unitamente a quelle riferiti ai vizi sussistenti in capo ad Ottoerre, avrebbero consentito alla ricorrente di conseguire il bene della vita ambìto, che per questo è da ritenersi in rapporto di regolarità  ed immediatezza causale rispetto alla domanda, che poteva essere proposta avverso la prima aggiudicazione.
L’interesse alla proposizione del ricorso era, in definitiva, preesistente, in quanto la Trevi s.p.a. avrebbe potuto superare la prova di resistenza e dimostrare l’illegittimità  dell’affidamento dell’appalto in favore della prima classificata e, altresì, dell’ammissione alla gara della seconda graduata. Ricorreva, in altri termini, già  al momento della prima aggiudicazione il rapporto di immediatezza causale, prossimità  e regolarità  causale evidenziate dall’Adunanza plenaria n. 8 del 2014 che consentono la tutela della posizione della terza graduata(Cons Stato Sezione V, Sentenza n. 4871/2015 cit.).
Diversamente opinando, la ricorrente beneficerebbe di un’elusione dei termini decadenziali di legge per l’impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione assunti a favore di soggetti controinteressati, coltivando nei termini censure non dedotte ma ben deducibili a tempo debito nella sede propria (cfr., C.d.S., sez. V, 23.5.2011, n. 3069; T.A.R. Trento, sent. 128 del 9.04.2014).
L’aver atteso la conclusione della procedura, peraltro riavviata in esecuzione delle pronunce giurisdizionali che hanno definito il pregresso contenzioso sulla medesima gara, comporta la irricevibilità  dei motivi di ricorso relativi alla mancata esclusione della ATI C.C.C. – Rotice dalla gara, per presunta carenza dei requisiti di qualificazione e di partecipazione e violazione delle previsioni del disciplinare di gara.
12. – Deve essere, invece, disattesa l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse della ricorrente a censurare la D.D. n. 82/2016. 
Contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, deve ritenersi sussistente l’interesse della ricorrente principale al ricorso con riferimento alle censure avverso il procedimento avviato a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione alla prima classificata Ottoerre e concluso con l’aggiudicazione definitiva all’ATI C.C.C. – Rotice di cui alla D.D. n. 82 del 30.06.2016.
Il Collegio rileva in proposito che la sentenza del Consiglio di Stato n. 412/2016 ha indicato le conseguenze giuridiche dell’accoglimento del ricorso incidentale della C.C.C. (annullamento dell’aggiudicazione alla Ottoerre e sua esclusione dalla gara), mentre l’affidamento dell’appalto all’ATI C.C.C. – Rotice è avvenuto a conclusione del procedimento avviato dalla stazione appaltante in esecuzione del menzionato giudicato e in forza del ricalcolo delle offerte, che ha comportato anche la verifica dell’anomalia in base al meccanismo previsto dalla normativa (Cfr. in tale senso Cons Stato, sez. III, sent. n. 1079 del 4.3.2015). Deve per questo ritenersi, pur senza soffermarsi sulle questioni relative alla modalità  di esecuzione della suindicata sentenza, peraltro oggetto del ricorso per l’ottemperanza pendente innanzi al Consiglio di Stato, che il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata costituisce l’esito della successiva attività  svolta dall’amministrazione. Sussiste, pertanto, in capo alla Trevi s.p.a., in quanto seconda classificata, l’interesse a ricorrere avverso l’operato dell’amministrazione in questa ulteriore e autonoma fase della procedura di gara, conclusa con la D.D. n. 82/2016.
13. – E’ possibile procedere, quindi, con l’esame delle doglianze avverso la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’ATI aggiudicataria. 
Le censure sono infondate.
Il Collegio osserva che, per giurisprudenza consolidata, il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità  tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità  o irragionevolezza.
Ne deriva che il Giudice Amministrativo può sì sindacare le valutazioni della P.A., ma ciò gli è consentito soltanto sotto i profili della logicità , della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, non potendo egli procedere ad autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, la quale costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera di merito riservata alla p.a.. Il sindacato giurisdizionale resta, pertanto, limitato ai casi di macroscopiche illegittimità , quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (vedi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id. sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128; id., sez. III, sentenza 22 gennaio 2016 n. 211).
Giova ancora puntualizzare che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.
Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al Giudice Amministrativo, al quale non è consentito di procedere ad una autonoma valutazione della congruità  o meno di singole voci, non potendo egli svolgere una attività  valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).
13.1. – In questo quadro, il Collegio ritiene che in giudizio non siano emersi elementi tali da far ritenere inaffidabile o incongrua l’offerta della aggiudicataria che all’esito della verifica effettuata ai sensi dell’art. 13.2 del disciplinare di gara e degli artt. 86 ed 88 del codice degli appalti, non è stata ritenuta eccessivamente bassa. Come puntualizzato dalla Regione, l’offerta ha in ognuna delle sue voci superato la soglia dei 4/5 dell’anomalia (ossia i 4/5 dei punti massimi degli elementi di valutazione, come previsto dall’art. 86, comma 2 del codice degli appalti). 
Nè può dirsi che i 52,98 punti attribuiti all’offerta tecnica rispetto ai 52 punti che, come evidenziato dalla stazione appaltante, costituiscono la soglia di anomalia, ossia i 4/5 di 65 punti massimi previsti dal bando per l’offerta tecnica, possa costituire ex se causa di inaffidabilità  dell’aggiudicataria e, quindi, di anomalia dell’offerta. Peraltro, come in plurime occasioni affermato dalla giurisprudenza, l’offerta deve essere valutata nel suo complesso e non per mezzo di singole voci.
13.2. – Analogamente deve essere escluso il difetto di istruttoria, nè può ravvisarsi macroscopica irragionevolezza del giudizio finale di congruità , risolvendosi il medesimo in una valutazione globale e sintetica e non essendo, per contro, necessaria alcuna motivazione analitica se non nell’opposta ipotesi di esito negativo della verifica (in tal senso Cons Stato, sez. IV, sent. n. 147 del 20.01.2015).
Alla luce di quanto esposto, le censure di difetto di motivazione ed insufficiente integrazione documentale debbono essere integralmente respinte. L’infondatezza della domanda di annullamento comporta il rigetto della domanda risarcitoria avanzata dalla parte ricorrente.
14. – In conclusione, il ricorso principale è in parte irricevibile per tardività  e in parte infondato, da cui consegue la statuizione d’improcedibilità  per carenza d’interesse del ricorso incidentale.
15. – Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti,
– dichiara in parte irricevibile ed infondato per la restante parte il ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) nei confronti della Regione Puglia ed € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) nei confronti della controinteressata, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO