Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di idoneità  professionale – Assenza – Ricorso al subappalto – Impossibilità  – Ragioni 

Dev’essere esclusa dalla gara la concorrente dal cui certificato camerale non risulti lo svolgimento dell’attività  oggetto di gara, risultando la stessa priva del necessario requisito d’idoneità  professionale; nè tale manchevolezza può essere sanata con il ricorso al subappalto, posto che l’istituto consente soltanto al concorrente pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti di subappaltare ad altro imprenditore una parte del servizio.

Pubblicato il 23/01/2017
N. 00032/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00916/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 916 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Impresa Individuale Animania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Edgardo Silvestro C.F. SLVDRD59L09F839M, Paolo Sorrentino C.F. SRRPLA74R23G812V, Simona Gambardella C.F. GMBSMN68P62F839F, con domicilio eletto presso Studio Koro in Bari, via Giuseppe Capruzzi n. 240; 

contro
Ente Autonomo Fiera del Levante, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Maura Rizzo C.F. RZZMMR54P60D237C, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Q. Sella n. 40; 

nei confronti di
Best Union Company S.p.A.; 

per l’annullamento
previa concessione di misure cautelari anche monocratiche:
a) del provvedimento, di cui alla comunicazione prot. AT/SI/FC/26 del 13.07.2016, con il quale l’Ente Autonomo Fiera del Levante ha escluso l’offerta presentata dalla Animania dalla procedura aperta, indetta ai sensi dell’art. 124 del d.lgs n. 163/2006 per l’affidamento, in occasione della ottantesima Fiera del Levante, della gestione dei seguenti servizi: 1) servizi fieristici ausiliari di welcome desk (servizio informazioni ai visitatori, accoglienza, cerimonia inaugurale e convegni), info-point di padiglione (assistenza espositori e visitatori, assistenza tecnica espositori), sicurezza non armata agli ingressi e all’interno del quartiere fieristico, accoglienza all’interno dei padiglioni, speakers; 2) servizio di biglietteria e di controllo automatizzato degli accessi; servizi comprensivi di fornitura del supporto software ed hardware necessario, nonchè del relativo personale addetto;
b) della suindicata nota di comunicazione prot. AT/SI/FC/26 del 13.07.2016;
c) dei verbali di gara successivi al verbale di aggiudicazione provvisoria del 15.06.2016, se esistenti e in quanto lesivi;
d) del disciplinare di gara nella parte in cui, all’art. 3, nel prevedere a pena di esclusione, la produzione del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività  coincidenti con quella oggetto del presente appalto, non esclude il servizio di “sicurezza armata agli ingressi e all’interno del quartiere fieristico”;
e) del provvedimento di aggiudicazione eventualmente intervenuto;
f) del contratto eventualmente stipulato;
– di ogni altro atto, presupposto, conseguenziale e, comunque, connesso alla procedura di gara de qua;
in via subordinata:
nella denegata ipotesi in cui l’adito Tribunale Amministrativo non disponga la riammissione dell’offerta della ricorrente, per l’annullamento dell’intera procedura gara;
nonchè
per il riconoscimento del diritto della Animania al risarcimento per equivalente dei danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, qualora codesto Collegio non intendesse riconoscere il diritto al risarcimento in forma specifica.
nonchè, con il ricorso motivi aggiunti, depositati in data 10 agosto 2016:
a) del provvedimento dell’Ente Autonomo Fiera del Levante prot. AT/SI/FC/30 del 4.08.2016 di conferma di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla procedura aperta, indetta ai sensi dell’art. 124 del D.Lgs. n. 163/206;
b) del provvedimento dell’Ente Autonomo Fiera del Levante prot. AT/SI/FC/28 del 15.07.2016, di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Best Union Company s.p.a.;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Fiera del Levante;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2017 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1 – L’Impresa Individuale Animania di V. Secondulfo (d’ora in avanti, solo “Animania”) impugna gli atti in epigrafe indicati e, in particolare, la propria esclusione disposta con nota del 13/7/16 (in seguito all’aggiudicazione provvisoria in suo favore) dall’Ente Autonomo Fiera del Levante (di seguito, solo “Fiera del Levante”), stante la mancata iscrizione alla CCIAA per attività  coincidente con quella oggetto dell’appalto (secondo quanto previso a pena di esclusione al punto 3 della parte del disciplinare di gara dedicata a “Requisiti e modalità  di partecipazione”).
1.1 – La ricorrente ha dedotto:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara, per non avere la S.A. considerato l’attività  svolta dalla ricorrente (e debitamente documentata) coincidente con quella dell’appalto; quanto, in particolare, al servizio di sicurezza non armata, la ricorrente evidenzia come la licenza debba essere posseduta dal personale addetto al servizio e di controllo e non dall’impresa partecipante alla gara; 
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara in relazione al secondo motivo di esclusione, per non avere la resistente considerato la dichiarazione relativa alla volontà  di subappaltare (nella misura consentita) il servizio di biglietteria e controllo automatizzato degli accessi. 
1.2 – Sulla scorta di tali motivi, ha chiesto a questo Tribunale, previa adozione di misura cautelare anche monocratica, di annullare il provvedimento di esclusione, il disciplinare di gara – nella parte in cui include i servizi di sicurezza non armata tra quelli oggetto dell’iscrizione alla CCIAA – l’eventuale intervenuta aggiudicazione e conseguente contratto. 
1.3 – Con il ricorso per motivi aggiunti depositato l’11/8/16, Animania ha, poi, impugnato la nota della Fiera della Levante recante “conferma di esclusione dell’offerta”, nonchè l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore di Best Union Company s.p.a., reiterando le medesime doglianze già  esplicitate nel ricorso principale ed evidenziando di aver già  provveduto, in seguito a richiesta dell’ente, a produrre i certificati di buona esecuzione dei lavori e ad inviare le fatture comprovanti il fatturato per servizi analoghi dell’ultimo triennio. Quanto all’aggiudicazione in favore della Best Union, la stessa sarebbe illegittima perchè in contrasto con il principio di economicità  dell’offerta, avendo la controinteressata offerto un prezzo coincidente con l’importo a base d’asta e, comunque, superiore a quello offerto da Animania.
2 – Ha resistito alla domanda la Fiera del Levante, chiedendo il rigetto del ricorso, stante l’infondatezza di tutti i motivi proposti.
3 – Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha – infine – gravato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata, deducendone l’illegittimità  in via derivata dai precedenti atti già  impugnati.
4 – Rinunziata l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 18/1/2017 la causa è stata trattenuta in decisione. 
5 – La domanda non è meritevole di accoglimento. 
5.1 – Il disciplinare di gara al punto 3 della sezione “Requisiti e modalità  di partecipazione” (pag. 5) richiede espressamente che “a pena di esclusione” i concorrenti documentino l’iscrizione alla CCIAA per attività  coincidente con quella oggetto dell’appalto. 
Il confronto tra i servizi indicati nel disciplinare e quanto risultante dalla sezione “attività , albi, ruoli e licenze” della visura camerale versata in atti dalla ricorrente, rivela che Animania non ha tra le sue attività  quella di sicurezza non armata, nè quella di emissione biglietti e controllo automatizzato degli accessi. 
5.2 – Orbene, giova rammentare che “nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di appalti, l’iscrizione del partecipante alla Camera di Commercio e la sua coerenza rispetto al contenuto contrattuale è requisito di ammissione, perchè consente di verificare la corrispondenza dell’oggetto dell’iscrizione con quello dell’appalto e, di conseguenza, la specifica capacità  tecnica posseduta dai contraenti (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2015, n. 1874)” – (così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 6/6/16 n. 2384).
Legittimamente, dunque, la S.A. ha escluso la ricorrente dalla gara, siccome non in possesso di uno dei requisiti di partecipazione. 
Quanto, in particolare, al servizio di sicurezza non armata, esso non figura, come già  anticipato, nel novero dell’attività  prevalente secondo quanto ricavabile dal certificato CCIAA. Va, quindi, rimarcata la non pertinenza delle doglianze relative alla titolarità  della licenza per lo svolgimento del servizio di vigilanza, non risultando tale mancanza tra i motivi di esclusione di Animania. 
Le rassegnate considerazioni travolgono anche la doglianza, rappresentata a pag. 13 del ricorso introduttivo, non ravvisandosi, per quanto già  detto, elementi per condividere la dedotta illegittimità  del bando, in parte qua. 
Nè coglie nel segno parte ricorrente quando, a proposito del servizio biglietteria e controllo degli accessi, richiama la propria dichiarazione relativa all’intenzione di subappaltare tale segmento del servizio. Ed invero, ricordato che di tale servizio non v’è menzione espressa nel certificato CCIAA, va evidenziato che presupposto per il ricorso al subappalto è che il concorrente sia in possesso dei requisiti necessari per l’esecuzione in via autonoma del servizio oggetto dell’appalto, cosicchè il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà  e non la via necessitata per partecipare alla gara. 
Ed invero, “il subappalto, consentito dall’art. 118 del d.lgs. n.163/2006 per la categoria prevalente nella misura massima del 30%, rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, ma ciò avviene dopo l’eventuale aggiudicazione, mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante. Questi, come si è detto, può integrare, nel caso ciò non sia vietato dal bando, le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, che è un istituto di soccorso al concorrente già  in sede di gara, ma il subappalto è, invece, altra cosa rispetto all’avvalimento, in quanto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto, al solo fine della esecuzione dei lavori, e che avrà  eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione in capo all’aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverrà , dopo la stipulazione del contratto appaltatore, potendo, solo a partire da quel momento procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto” (Consiglio di stato, sez. V, sent. 20/6/11 n.3698 e in termini, l’ANAC http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/ConsultazioniOnLine/_consultazioni/_allegatoConsultazione?idAllegato=3f3417530a7780a5012f34782b7113cf). 
Ne consegue l’impossibilità  per la ricorrente di sopperire alla mancanza del requisito di idoneità  professionale rappresentato dall’iscrizione alla CCIAA per servizi coincidenti con quelli oggetto dell’appalto (che è requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dal bando) mediante lo strumento del subappalto. 
5.3 – In base alle suesposte considerazioni, il ricorso principale va, pertanto, rigettato; da tale rigetto consegue: 
– l’infondatezza anche del ricorso per motivi aggiunti avverso la nota confermativa dell’esclusione, in relazione ai medesimi vizi già  lamentati in relazione all’atto gravato in via principale (con assorbimento del primo motivo di ricorso nella parte relativa alla prova dei requisiti di capacità  tecnico/professionale);
– l’infondatezza del secondo ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui si impugna l’aggiudicazione definitiva alla Best Union Company per illegittimità  derivata;
– l’inammissibilità  per carenza di interesse del secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti, relativo all’illegittima aggiudicazione alla Best Union Company, benchè abbia presentato un’offerta economica con ribasso inferiore a quello della ricorrente. 
6 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo tra le sole parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui due ricorsi per motivi aggiunti:
respinge il ricorso principale ed il primo ricorso per motivi aggiunti;
dichiara in parte infondato e in parte inammissibile il secondo ricorso per motivi aggiunti.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti dell’Ente Autonomo Fiera del Levante che liquida in euro 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Nulla per le spese nei confronti di Best Union company s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO