Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Fornitura – Specifiche tecniche – Compatibilità  tra le componenti dell’offerta  – Prova – Necessità  – Assenza  – Conseguenze 

àˆ legittima l’esclusione dalla gara della concorrente alla gara per una fornitura ospedaliera che non sia riuscita a comprovare, nemmeno nel corso del giudizio, che i dispositivi dalla stessa proposti nelle schede tecniche, risultati  differenti da quelli indicati nell’offerta, fossero comunque  compatibili  tra loro  (nella specie, secondo il TAR, non è stata chiarita dalla ricorrente la compatibilità  tra la pompa di infusione  e il set  a corredo  della stessa offerto, con conseguente rischio di malfunzionamento del dispositivo).

Pubblicato il 18/01/2017
N. 00025/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00276/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 276 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Fresenius Kabi Italias s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari C.F. FRRGPP50B08M109X, Fabrizio Lofoco C.F. LFCFRZ60R18A662R, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, n. 14; 

contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Simonetta Mastropieri C.F. MSTSNT67A65D643W, con domicilio eletto presso l’avv. Loredana Papa in Bari, alla via Calefati, n. 133; 
Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaella Travi C.F. TRVRFL75A53A662N, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia Lampugnani in Bari, via P. Amedeo 379; 
Azienda Sanitaria Locale Foggia, Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari non costituiti in giudizio; 

nei confronti di
Medisan Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Mescia C.F. MSCGPP70M05D643M, Giacomo Mescia , con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni n. 210; 
Hospira Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano C.F. VNADGI67T23F839N, Gennaro Rocco Notarnicola C.F. NTRGNR60P06F915H, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, n.150; 

per l’annullamento
– del verbale n. 3 della seduta riservata tenutasi in data 11.11.2015, nella parte in cui la Commissione tecnica di gara, ha disposto l’esclusione dell’odierna ricorrente Fresenius Kabi Italia s.r.l.;
– del verbale n. 7, concernente la riunione pubblica di apertura delle offerte economiche ed aggiudicazione provvisoria del 21.1.2016;
– della determinazione del Direttore della Struttura Gestione Patrimonio dell’A.O. di Foggia, n. 420, dell’1.2.2016 concernente il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura;
– della nota prot. n. 870 dell’11.2.2016;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, tra cui tutti i verbali di gara (nn. da 1 a 6 );
per l’accertamento e la dichiarazione
– della inefficacia del contratto ovvero dei contratti eventualmente nelle more stipulato/i dalle Amministrazioni resistenti con l’aggiudicatario Medisan Sud s.r.l.;
nonchè per l’accertamento
del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, mediante la riammissione alla gara;
e per la conseguente condanna
dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e, ove occorrer possa delle altre Amministrazioni resistenti in epigrafe indicate, al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente; 
e con Motivi Aggiunti depositati in data 16 giugno 2016:
– della nota n. AP/2328, pervenuta alla ricorrente in data 29/04/2016, recante il “quesito tecnico di approfondimento” mediante il quale l’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia (“AO di Foggia” o “Stazione appaltante”), per mezzo della Commissione tecnica di gara, richiedeva alla ricorrente di indicare in quale sezione della Banca Dati del Nuovo Sistema Informatico del Ministero della Salute – NSIS ” vengono espressamente citati i codici identificativi” di catalogo 045-162 e 046-162 attributi dal fabbricante alle prolunghe offerte in gara;
– della nota n.3/2614 del 13.5.2016, unitamente a tutti i relativi allegati, mediante la quale la Commissione tecnica ha, in parte, riproposto i motivi di esclusione in precedenza recepiti nel verbale di seduta riservata n. 3 e, in parte, addotto ulteriori ragioni a sostegno della disposta esclusione;
– della deliberazione n.1031, assunta in data 19.5.2016 e notificata alla ricorrente in data 31.5.2016, con la quale la Stazione appaltante ha “ritenuto di prendere atto delle conclusioni rassegnate da parte della Commissione” mediante la predetta nota n. 3/2614 del 13.05.2016, “confermando il contenuto tutto della Determinazione di aggiudicazione definitiva n.240 dell’1.2.2016”; “conseguentemente e per l’effetto, di confermare le motivazioni espresse nel verbale n.3 in merito alla necessità  di escludere Fresenius Kabi Italia S.r.l. dalla procedura in oggetto per mancanza di conformità  delle voci di gara n. 8 e 9”;
– nonchè, ove occorrer possa, di ogni altro atto ad essi preordinato, conseguente ovvero presupposto, unitamente agli atti già  impugnati con il ricorso introduttivo;
e per l’accertamento e la dichiarazione
dell’inefficacia del contratto ovvero dei contratti eventualmente nelle more stipulato/i dalle Amministrazioni resistenti con l’aggiudicatario Medisan Sud s.r.l.;
nonchè per l’accertamento 
del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, mediante la riammissione di Fresenius, anche eventualmente in via di subentro all’odierno aggiudicatario Medisan Sud S.r.l., ai sensi e per gli effetti degli artt. 122 e 124 c.p.a. ovvero, solo in subordine, per equivalente economico;
e per la conseguente condanna
dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia e, ove occorrer possa delle altre Amministrazioni resistenti in epigrafe indicate, al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente, in via principale, in forma specifica mediante adozione degli atti necessari alla riammissione di Fresenius, alla gara e/o al conseguente affidamento dell’appalto alla stessa Fresenius, anche eventualmente in via di subentro all’odierno aggiudicatario Medisan Sud s.r.l., ai sensi e per gli effetti degli artt. 122 e 124 c.p.a. ovvero, solo in subordine, per equivalente economico;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, di Medisan Sud s.r.l. e di Hospira Italia s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2016 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Costanza Oliva, su delega dell’avv. Giuseppe Franco Ferrari, avv. Simonetta Mastropierri, avv. Giuseppe Mescia e avv. Gennaro Rocco Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la Fresenius Kabi s.r.l. ha impugnato gli atti di gara relativi alla fornitura di pompe e relativo materiale di consumo per terapie infusionali e per nutrizione parentale, di durata quinquennale; in particolare, il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti dalla stazione appaltante, fondato sull’asserita incompatibilità  tra le componenti della fornitura offerta e, più precisamente, delle prolunghe con i set e dei set con la pompa di infusione, quest’ultima risultata diversa da quella validata.
Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali riuniti di Foggia, l’Azienda sanitaria locale Barletta-Andria-Trani, la Medisan sud s.r.l. e l’Hospiria s.r.l. (rispettivamente aggiudicataria e seconda classificata nella gara in questione), chiedendo che il gravame venga respinto.
Con ordinanza di questa Sezione n. 159/2016 è stata accolta l’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo, sul presupposto che la rilevata incompatibilità  non fosse sufficientemente comprovata e che, pertanto, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il potere di soccorso istruttorio, ammettendo la ricorrente a fornire delucidazioni e chiarimenti, come già  consentito alle aziende classificatesi al primo e secondo posto.
In esecuzione dell’ordine cautelare in questione, la stazione appaltante ha quindi effettuato un accesso al sistema BD/RDM del Ministero della Salute, all’esito del quale ha riscontrato che le prolunghe offerte in gara dalla ricorrente alle voci 8 e 9 (con codici 045-162 e 046-162) non risultavano iscritte nella predetta banca dati ministeriale; con nota prot. 2328 del 23.4.2016, ha dunque chiesto chiarimenti all’interessata. 
Acquisiti i chiarimenti, la Commissione tecnica ha comunque confermato le conclusioni espresse nel verbale n.3 circa la non conformità  del materiale offerto dalla Fresenius e la conseguente necessità  di escluderla dalla gara, giusta nota prot. 2/2614 del 13 maggio 2016 inviata alla stazione appaltante; ciò anche sulla scorta di nuove argomentazioni legate alla suddetta iscrizione nella banca dati. 
Il Direttore dell’Area gestione patrimonio ha -a sua volta- confermato il provvedimento di esclusione gravato, giusta determinazione n. 1031 del 19.5.2016.
L’odierna ricorrente ha quindi proposto ricorso per motivi aggiunti, formulando -in via principale- domanda di dichiarazione di inefficacia di tutte le determinazioni su riportate, assunte a seguito dell’ordinanza cautelare n. 159/2016, in quanto adottate in violazione e/o elusione di quest’ultima, agendo in sede di ottemperanza all’ordinanza stessa; in subordine, chiedendone l’annullamento nell’eventualità  che all’ordinanza si intendesse assegnare mero valore interlocutorio.
Alla Camera di consiglio del 5.7.2016, la richiesta cautelare proposta congiuntamente ai predetti motivi aggiunti è stata respinta, sul presupposto che -all’esito degli esperiti approfondimenti- non fosse stata raggiunta “..la prova decisiva circa la perfetta compatibilità  delle componenti offerte dalla società  ricorrente, in modo tale da costituire un sistema chiuso e che, in ogni caso, i dispositivi in questione non risultavano registrati nella banca dati del Ministero della salute al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte” (cfr. ordinanza di questa Sezione n. 343/2016).
All’udienza del 20 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione e, successivamente, riportata in Camera di consiglio il 22 novembre.
2.- Prendendo le mosse dalle censure proposte da Fresenius in sede di ottemperanza (cfr. motivi aggiunti sub 1, 2 e 3), va chiarito in via preliminare il carattere meramente propulsivo dell’ordinanza cautelare n. 159/2016 di cui si è detto. In questa parte, pertanto, i motivi aggiunti vanno respinti poichè fondati sul presupposto -erroneo- che l’ordinanza stessa contenesse un preciso vincolo conformativo.
Venendo agli ulteriori rilievi, sia quelli articolati nel ricorso introduttivo sia quelli contenuti nei motivi aggiunti, deve preliminarmente osservarsi che gli stessi lasciano impregiudicata la questione -evidentemente centrale nella controversia che ci occupa- della perfetta compatibilità  in concreto delle componenti offerte dalla società  ricorrente; questione rispetto alla quale -come già  evidenziato nella richiamata ordinanza n. 343/2016- non risulta raggiunta prova decisiva. A fronte di questo, ogni altro profilo sollevato dalla Commissione in sede di riesame, tendenzialmente afferente la problematica dei tempi e dei contenuti dell’iscrizione alla banca dati ministeriale di alcuni dei dispostivi offerti dalla ricorrente, si rivela marginale e recessivo, considerato che -come noto- l’intangibilità  di un atto amministrativo sorretto da una motivazione plurima è assicurata dalla sopravvivenza di anche uno solo dei motivi che autonomamente fornisca la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata (cfr. in termini questa Sezione, 19.2.2015, n. 281 in linea con la prevalente giurisprudenza). 
Si prescinde, quindi, dall’esame delle eccezioni di inammissibilità  poichè il gravame non può trovare accoglimento.
2.1.- L’assunto portante di parte ricorrente si risolve -come detto- nell’asserita compatibilità  “sostanziale” tra le componenti della sua offerta; ciò che farebbe degradare a meri profili di illegittimità  formale tutte le discrepanze rilevate dalla Commissione nella documentazione di gara (in particolare la divaricazione tra schede tecniche esibite e dichiarazioni rese dall’interessata).
2.1.1.- Orbene, partendo dalle censure articolate nel ricorso introduttivo, deve rimarcarsi che le stesse finiscono per esaurirsi in rilievi strettamente procedimentali e di metodo, restando marginali rispetto alla questione di merito; in ultima analisi, appaiono dirette a contestare il mancato esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della Commissione di gara.
E’ utile ripartire dai due motivi di esclusione originariamente contemplati nel verbale n. 3: a) i set offerti sarebbero risultati “validati” per la somministrazione attraverso una pompa diversa da quella indicata nell’offerta; b) si riscontrerebbe altresì un’incompatibilità  tra “prolunghe” e “deflussori”, risultando solo questi ultimi fabbricati da Fresenius (tale circostanza risulta in realtà  chiarita solo nella successiva nota n. 807/16, posto che nel verbale in esame si diceva genericamente -come per l’altro motivo di esclusione- che il “set dedicato¦non è quello offerto in gara”).
Orbene, parte ricorrente sostiene in ricorso l’arbitrarietà  di entrambe le conclusioni: a) insistendo in generale sulla non decisività  delle indicazioni contenute nelle schede tecniche allegate all’offerta; b) in particolare ponendo l’accento, quanto al primo motivo di esclusione, sulla necessità  di tener distinti i concetti di “validazione” e di “compatibilità “; e, quanto al secondo motivo, sulla previsione di un meccanismo di chiusura del sistema di raccordo denominato Luer Lock che, definito espressamente “universale”, sarebbe stato fabbricato in modo tale da garantire la compatibilità  con qualsiasi tipo di dispositivo; c) con riferimento ad entrambi i motivi di esclusione, sulla mancata verifica della compatibilità  “in concreto” attraverso una richiesta di chiarimenti. 
I motivi del ricorso introduttivo non contengono -evidentemente- elementi utili a supportare l’asserita concreta compatibilità  delle componenti dell’offerta, specie in riferimento al primo motivo di esclusione (si rammenta: validazione dei set offerti con pompa di infusione diversa da quella prevista nell’offerta Fresenius); tant’è che la ricorrente stessa ne aveva invocato la verifica in sede di soccorso istruttorio.
Tali censure appaiono quindi sostanzialmente superate dal riesame condotto a seguito della menzionata ordinanza cautelare; riesame culminato -si ribadisce- in una conferma dell’esclusione stessa anche sulla scorta di nuove ulteriori argomentazioni, confluite nel corredo motivazionale del relativo provvedimento.
A fronte di questo non può ragionevolmente sostenersi la persistenza dell’interesse della ricorrente alle originarie censure, dirette solo a provocare una riconsiderazione dell’offerta da parte della Commissione e in assenza -come già  chiarito- di qualsivoglia indicazione conformativa nell’ordinanza cautelare n.159/16.
Tali censure vanno, dunque, dichiarate improcedibili.
Quanto all’incidentale subordinata impugnativa del disciplinare di gara in parte qua (cfr. sub motivo II.4, pag. 27, 3° cpv.), non può che dichiararsene la palese tardività , essendo stato il ricorso notificato soltanto in data 22 febbraio 2016.
2.1.2.- Nè argomenti decisivi a sostegno dell’asserita compatibilità  sostanziale delle componenti di cui si tratta sono rintracciabili nell’atto di motivi aggiunti che invero, nella parte impugnatoria (la seconda), si articola in due ordini di censure (riportate -rispettivamente- sub IV e sub V).
Queste sono -in parte- dirette a contestare il metodo dell’azione amministrativa, asseritamente non conforme alle regole dell’imparzialità , della buona fede e della correttezza, sul presupposto che la Commissione -in sede di riesame- non avrebbe emendato i vizi nei quali era precedentemente incorsa, pervenendo a motivare l’esclusione sulla base di nuovi e diversi argomenti (motivo IV); per altra parte, dirette a censurare i nuovi motivi di esclusione congiuntamente a quelli originari che, nel nuovo provvedimento di esclusione, hanno trovato -come detto- conferma.
Orbene, anche i motivi articolati sub IV restano però confinati al piano procedimentale e, come quelli contenuti nel ricorso introduttivo, non forniscono elementi utili a chiarire la sottostante questione di merito; ciò che si ricava agevolmente dalla breve sintesi su riportata. 
Non così i motivi proposti sub V che tuttavia, per la gran parte (da V.2 a V.4), non riguardano i motivi di esclusione originariamente individuati dalla Commissione, dei quali si sta prioritariamente trattando, bensì gli ulteriori profili di irregolarità  emersi a seguito del riesame. Alla censura dei motivi originari sono dedicati solo i più sintetici punti V.1 e V.5; ma, ancora una volta, il nerbo dei rilievi inerisce a profili procedimentali: a) quelli sub V.1 si concentrano sul quomodo del soccorso istruttorio, concludendo per l’irrilevanza della registrazione presso le banche dati ministeriali; b) quelli sub V.5, sull’inconferenza e non decisività  dell’accertata circostanza che i set offerti da Fresenius presentino le prime quattro cifre del numero di iscrizione coincidenti con quelle della pompa Terumo (diversa -si rammenta- da quella offerta da Fresenius stessa); in ogni caso, sulla genericità  e oscurità  del relativo addebito.
Nel complessivo impianto delle censure, pertanto, unico elemento di prova offerto da parte ricorrente a supporto dell’asserita compatibilità  in concreto tra le componenti dell’offerta, è il parere tecnico a firma dell’ing. Giuseppe Grandi, datato 28.4.2016, cui il motivo V.1 in effetti rinvia. 
Sta di fatto però che il tecnico incaricato, dopo aver chiarito -in linea di principio- che il problema di dispositivi “dedicati” si possa porre solo con riferimento al rapporto tra pompa di infusione e deflussore e non già  tra deflussore e prolunga, sotto il primo profilo (e, quindi, sotto il profilo in cui si sostanzia il primo motivo di esclusione, ossia -ancora una volta- l’asserita incompatibilità  tra pompa e set offerti), non fa che rinviare alle specifiche dichiarazioni di compatibilità  rese da Fresenius; per di più precisando in via preliminare quanto segue: “..le pompe di infusione non sono in grado di funzionare correttamente con un qualsiasi tipo di deflussore ovvero ciascuna tipologia di pompa richiede una unica e definita categoria di deflussori i quali sono esclusivamente dedicati alla pompa stessa”.
Ergo: 1) la dimostrazione della compatibilità  sostanziale delle componenti di cui si discute rimane in ultima affidata alle dichiarazioni rese in gara dalla ricorrente che -si torna così al punto di partenza- appaiono discrepanti rispetto alle informazioni contenute nelle schede tecniche allegate all’offerta; schede che, peraltro, a seguito dei disposti approfondimenti, sono risultate in contrasto anche con le schede tecniche disponibili nel registro ministeriale; 2) lo stesso perito di parte ammette -in linea di principio- che ogni tipologia di pompa abbia un solo e definito deflussore “dedicato”. 
Del resto, che possa porsi -almeno in astratto- un problema di “set dedicato” con riferimento alle pompe di infusione lo ammette anche la stessa ricorrente (cfr. atto di motivi aggiunti pag. 40, ult. cpv.).
Il punto decisivo della controversia (compatibilità  in concreto tra pompa e set offerto) resta quindi indimostrato, con conseguente depotenziamento di ogni altra questione sollevata in gravame. 
In ogni caso, per completezza argomentativa, non può condividersi la dedotta assoluta irragionevolezza dei quesiti posti in sede di chiarimenti e la totale eccentricità  rispetto ai profili da accertare. Il quesito circa i codici identificativi ministeriali sembra invero convergere sul secondo motivo di esclusione (incompatibilità  tra prolunghe e deflussori), apparendo preordinato a chiarire la destinazione d’uso dei dispositivi offerti (le schede tecniche prodotte in gara dalla ricorrente relative alle prolunghe offerte riportavano il riferimento “Reg. Ministero Salute n. Rep. 14436”). 
In altri termini, la questione “destinazione” prolunghe non può ritenersi sganciata dalla questione della compatibilità  di queste con i set offerti; è evidente che se ci sono “set dedicati” non è peregrino interrogarsi sulla compatibilità  con altri set, quali in particolare quelli offerti. La stazione appaltante sembra dunque aver inteso verificare se, nelle schede tecniche depositate dalla BTC, il fabbricante avesse indicato deflussori specificamente “dedicati”.
In ogni caso, pur in disparte il corretto esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante stessa, la ricorrente non ha fornito sufficienti elementi di prova a contestazione dell’assunto centrale su cui risulta fondata la sua esclusione.
3.- In sintesi, per tutte le considerazioni che precedono, il gravame va in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e in parte respinto. Va conseguentemente respinta anche l’azione di risarcimento dei danni in forma specifica e -in subordine- per equivalente, formulata sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti, per inconfigurabilità  dell’ingiustizia del danno. Considerata, tuttavia, la complessità  della questione di merito e i rilevati profili di irregolarità  procedimentale, il Collegio ritiene di procedere alla compensazione tra le parti delle spese di causa. 
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e, in parte, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2016 e 22 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giacinta Serlenga, Presidente FF, Estensore
Flavia Risso, Referendario
Maria Colagrande, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO