REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Angelo Ernesto Carucci, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Leonardo Deramo C.F. DRMNNL64B01H749Y, Sandro D’Alena C.F. DLNSDR65R11H096L, con domicilio eletto presso Antonio L. Deramo in Bari alla via F.S. Abbrescia n. 83/B; 
contro
Azienda Sanitaria Locale di Bari, in persona del Direttore Generale legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Boccardi C.F. BCCPTR71C10A662A, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari alla via Raffaele Bovio n. 28; 
Ministero della Salute; 
nei confronti di
Maria Grimaldi, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Dionigi C.F. DNGMHL78P15A662N, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari alla via Beata Elia San Clemente n. 220; 
Gaetano Caputo; 
per l’annullamento
– degli atti del procedimento complesso finalizzato: a) al conferimento di un numero non definito di incarichi di Dirigente Avvocato temporanei; b) alla successiva copertura di n. 2 posti di Dirigente Avvocato attraverso procedura concorsuale eventuale e successiva a procedura di mobilità  attivata; precipuamente dei seguenti atti:
– Delibera preparatoria n. 2419 del 17.12.2014 pubblicata nell’Albo Pretorio il 26.01.15 con la quale l’A.S.L. BA ha dichiarato la volontà  di conferire «incarichi di Dirigenti Avvocati, nelle more dell’adozione del completamento delle procedure di mobilità  o concorsuali per il reclutamento di tali figure professionali»;
-Avviso pubblicato in BUR Puglia n. 10 del 22.01.15 con il quale l’A.S.L. BA (in funzione della stipula di contratti di lavoro subordinato con il trattamento giuridico ed economico della Dirigenza del S.S.N.- Area S.P.T.A. di incarichi temporanei di Dirigenti Avvocati) ha indetto una selezione per titoli e colloqui;
-Delibera n. 100 del 05.02.15 pubblicata sul BUR Puglia n. 26 del 19.02.15 e nell’Albo Pretorio il 23.02.15 con la quale l’A.S.L. BA ha disposto la riapertura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione a detto avviso;
-Delibera n. 483 del 31.03.15 con la quale l’A.S.L. BA ha nominato la commissione esaminatrice;
-Determinazione della predetta commissione esaminatrice di valutazione dei titoli, di espletamento dei colloqui, di redazione della graduatoria di merito; 
– Delibera preparatoria n. 229 del 24.02.15 con la quale la A.S.L. BA ha deciso di assumere a tempo indeterminato 2 dirigenti avvocati mediante trasferimento da enti del S.S.N. ed ha approvato l’avviso relativo; 
-Avviso per la mobilità  di 2 Dirigenti Avvocati pubblicato in Gazzetta Ufficiale Concorsi n. 29 del 14.04.15;
nonchè (con il ricorso per motivi aggiunti) 
della d.D.G. n. 956 del 27/5/16 di conferimento di due nuovi incarichi dirigenziali e contestuale proroga di quello stipulato con l’Avv. Caputo, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali.
 


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari e di Maria Grimaldi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2016 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 


FATTO e DIRITTO
1 – Con ricorso straordinario al Capo dello Stato notificato il 19/5/15 e depositato il 30/5/15, Carucci Angelo (dipendente a tempo indeterminato della ASL Bari, con la qualifica di collaboratore amministrativo professionale – cat. D- , nonchè avvocato iscritto nell’elenco speciale per lo svolgimento dell’attività  di avvocato per la Asl di appartenenza) ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, ed in particolare:
a) la delibera del D.G. n. 2419 del 17/12/14, recante “avviso pubblico, per titoli e colloquio, per conferimento di incarichi di dirigente avvocato”, in cui, sul presupposto dell’urgenza della copertura di due posti vacanti nelle more dell’espletamento della procedura di reclutamento a tempo indeterminato, è stato deciso il conferimento di due incarichi di dirigente avvocato con contratto a tempo determinato; 
b) la delibera del Commissario Straordinario della ASL n. 229 del 24/2/15 avente ad oggetto l’avviso pubblico di mobilità  volontaria tra enti del comparto sanità  per la copertura di due posti di dirigente avvocato a tempo indeterminato presso la struttura burocratica legale della ASL di Bari. 
1.1.- Quanto alla procedura per il conferimento di incarichi temporanei, il ricorrente evidenzia la sostanziale indefinita durata degli stessi (siccome collegati alla durata indefinita della procedura di mobilità  e del successivo concorso pubblico), nonchè il rischio di violazione dell’imparzialità  insito nell’assenza di una prova scritta e di una prova teorico pratica ed, infine, la violazione delle regole previste dall’art. 19 d. lvo n. 165/01 per il conferimento di incarichi dirigenziali.
1.2. – Quanto alla procedura di mobilità , invece, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 30 co. 1 d. lvo n. 165/01, nonchè l’inserimento – tra i requisiti di partecipazione – della permanenza minima di cinque anni nell’Amministrazione di provenienza ed, infine, la violazione del comma 2 bis dell’art. 30 “attraverso la concorsualità  impressa alla procedura mediante la previsione di una prova colloquio e la formazione di una graduatoria di merito”.
1.3 – Tanto premesso, il Carucci ha chiesto di annullare – previa sospensione – gli atti gravati, con condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali arrecatigli.
2 – In data 26/6/15 il ricorrente ha notificato alla ASL ed ai controinteressati Caputo e Grimaldi una prima memoria difensiva recante impugnazione della delibera n. 792 del 26/5/15, avente ad oggetto l’approvazione della graduatoria di merito con conseguente conferimento dell’incarico temporaneo ai primi due classificati (i predetti Grimaldi e Caputo). Il ricorrente ne ha chiesto l’annullamento sulla scorta dell’illegittimità  derivata dai precedenti atti già  oggetto del gravame principale, con contestuale ulteriore richiesta di risarcimento dei danni patrimoniali, non patrimoniali e di immagine, anche mediante “attribuzione del bene della vita assegnato indebitamente ad altri”. 
3 – Con atto di opposizione spedito per la notifica in data 7/7/15, la ASL di Bari ha chiesto la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale. 
4 – In data 17/8/15 il ricorrente ha notificato alle controparti una seconda memoria difensiva contenente la richiesta di annullamento della delibera del D.G. 1238/15 (pubblicata sull’ albo pretorio on line della ASL di Bari il 10/7/15) e del successivo avviso pubblicato sul BURP n. 106 del 23/7/15 relativi all’indizione del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di due posti di dirigente avvocato a tempo indeterminato, necessitato dall’esito negativo della precedente procedura di mobilità  volontaria. Il ricorrente specifica, sul punto, che la decisione di indire il concorso, in sè legittima, si inserisce in un complesso di atti viziati (a partire dalla indizione della procedura di mobilità ) che determinano, come effetto, il prolungarsi della durata degli incarichi a tempo determinato già  conferiti ai controinteressati Caputo e Grimaldi. Lamenta, inoltre, la disparità  di trattamento rispetto al dipendente Avv. Fruscio, che pur rivestendo la sua stessa qualifica, è risultato incaricato di funzioni dirigenziali.
5 – In data 1/9/15 (e, dunque, in data successiva alla notifica dell’atto di opposizione), il Carucci ha notificato una terza memoria difensiva in cui ha dedotto un ulteriore vizio di legittimità  inficiante la procedura di mobilità  (ed in via derivata gli atti successivi, compresi quelli attinenti al concorso pubblico da ultimo bandito), costituito dalla previsione del requisito dell’iscrizione all’albo dei patrocinanti avanti alle giurisdizioni superiori, ritenuto in contrasto con quanto disposto dall’art. 30 cit. che, a suo dire, non consentirebbe alla ASL di introdurre requisisti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa regolamentare in relazione allo specifico profilo professionale. 
6 – Il 3/9/15, il Carucci si è, infine, costituito dinanzi a questo Tribunale Amministrativo, chiedendo l’annullamento degli atti gravati per tutte le ragioni dedotte nel ricorso principale e nelle tre memorie difensive. 
7 – Con ordinanza del 9/10/15 n. 578, il Collegio ha dato atto della rinunzia all’istanza cautelare.
8 – Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 26/7 – 4/8/2016 e depositato il 16/9/16, il Carucci ha, infine, impugnato la deliberazione n. 956 del 27/5/16 a mezzo della quale il D.G. della ASL (sul presupposto delle dimissioni dell’Avv. Grimaldi e dell’imminente quiescenza di altro dirigente avvocato) ha stabilito di conferire due incarichi di dirigente avvocato a tempo determinato, attingendo dalla graduatoria di cui alla delibera n. 792 del 26/5/15, oltre che di prorogare di un anno l’incarico già  conferito all’avv. Caputo.
Tale deliberazione, a detta del ricorrente, oltre che risentire in via derivata dei vizi degli atti già  gravati con il ricorso introduttivo, sarebbe illegittima per contrasto con l’art. 36 d.lvo n. 165/01, che consente la stipula di contratto a tempo determinato solo con i vincitori e gli idonei inseriti in graduatorie vigenti per concorsi a tempo indeterminato: ne deriverebbe l’impossibilità  di scorrimento della graduatoria dell’espletato concorso a tempo determinato. 
Ulteriore motivo di illegittimità  sarebbe costituito dalla violazione dell’art. 1 co. 219 l. 208/15, in relazione alla clausola di indisponibilità  dei posti dirigenziali di prima e seconda fascia ivi contenuta.
9 – La ASL di Bari ha resistito alla domanda, eccependo l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione (tanto in relazione al conferimento degli incarichi dirigenziali a tempo determinato, quanto alla procedura di mobilità ) e per carenza di interesse (non essendosi il ricorrente presentato a sostenere il colloquio previsto nell’ambito della procedura per il conferimento degli incarichi temporanei) e chiedendo, comunque, dichiararsi l’infondatezza del ricorso nel merito.
9.1 – In vista della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare ha depositato memoria la controinteressata Grimaldi.
10 – Alla pubblica udienza del 21/11/2016 la causa è stata trattenuta in decisione. 
11 – Necessita preliminarmente delibare l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla ASL resistente.
L’eccezione si palesa fondata nei termini appresso specificati.
L’ art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001 prevede, infatti, che:
– “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, “ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti” (comma 1, primo inciso);
– “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi” (comma 1, secondo inciso);
– “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico” (comma 4).
“Nel pubblico impiego cd. privatizzato la giurisdizione spetta, pertanto, in via generale al Giudice Ordinario, e, solo in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al Giudice Amministrativo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 18.4.2016, n. 1541).
E, infatti, il d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico.
Le regole di diritto privato si applicano alle “determinazioni per l’organizzazione degli uffici” e alle “misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro”, le quali “sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità  e i poteri del privato datore di lavoro” (ai sensi degli artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del predetto d.lgs. n. 165 del 2001).
Le regole di diritto pubblico attengono, invece, alla fase amministrativa che “precede” la stipula del contratto di lavoro, nonchè alle regole di macro-organizzazione che stanno “al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazione pubbliche “definiscono (…) le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità  dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive” (ai sensi dell’art. 2, comma 1, del citato decreto).
La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide conseguentemente sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, sent. 20/5/14 n. 2760).
11.1 – Tanto premesso, va osservato – con riferimento al caso in esame – che nella giurisdizione del G.A. non rientrano:
a) la domanda di annullamento degli atti finalizzati al reclutamento di due dirigenti avvocati a tempo determinato: ed invero, nonostante l’apparente profilo “demolitorio” del petitum, il ricorrente precisa in ricorso che “la ragione del domandare” risiede nel suo diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale, essendo un funzionario “interno” all’Amministrazione, in possesso dei requisiti per lo svolgimento dell’incarico; di talchè, la Asl, in omaggio a quanto previsto al co. 6 dell’art. 19 T.U.P.I, avrebbe dovuto quantomeno motivare la scelta di ricercare all’esterno la professionalità  mancante. In altri termini, il Carucci fa valere la propria aspettativa al conferimento dell’incarico dirigenziale e lamenta che il conferimento stesso sia, invece, avvenuto in favore di terzi.
Tale conclusione non muta per il solo fatto che ad essere gravata in via principale è la delibera con la quale il D.G. ha espresso la propria volontà  di conferire due incarichi dirigenziali temporanei a soggetti esterni all’Amministrazione. Va, infatti, considerato che “in materia sanitaria si riscontra la massima espansione del diritto privato atteso che l’organizzazione e il funzionamento degli uffici, anche sul piano della macro-organizzazione, sono definiti (non con provvedimenti amministrativi, ma) con atti di diritto privato (artt. 3, co. 1-bis e ter, d.lgs. n. 502 del 1992)” – T.A.R. Puglia, Lecce, sez II, sent. 18/3/16 n. 527 e, in termini, (T.A.R. Marche, sez. I, sent. 4/3/16 n. 128).
Va, inoltre, considerato che la delibera del D.G. n. 2419 del 17/12/14, recante “avviso pubblico, per titoli e colloquio, per conferimento di incarichi di dirigente avvocato” si connota per essere un atto gestionale adottato dalla ASL con i poteri del datore di lavoro privato, volto – com’è – a porre rimedio ad una situazione contingente di scopertura in organico cui far fronte celermente, nell’attesa della definitiva immissione in ruolo dei vincitori del concorso pubblico all’uopo bandito (vedasi anche richiesta di reclutamento a firma del dirigente della struttura legale – doc. 2 produzione ASL). Tale atto, pertanto, non è qualificabile come atto c.d. di macro-organizzazione, ossia volto a ridefinire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità  degli stessi, dal momento che, per quanto innanzi detto, è chiaro che la delibera gravata non si configura quale atto organizzativo generale destinato a delineare la struttura degli uffici, ma quale atto che presupponendo una certa organizzazione e lasciandola immutata, si limita a stabilire la copertura temporanea di due posti di dirigente nell’attesa della definitiva copertura degli stessi.
b) Le doglianze relative alle concrete modalità  di espletamento della predetta selezione, che, per i suoi peculiari connotati, non può qualificarsi come procedura concorsuale, siccome “Manca infatti – come questa Sezione ha già  chiarito in analogo precedente – la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli mercè il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità , affinchè siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego” (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 5693/2015).
c) La domanda di annullamento dell’avviso per la mobilità  e della precedente delibera preparatoria: prescindendo dalla indubitabile carenza di interesse in capo al ricorrente (cui la partecipazione è preclusa, siccome riservata ai dirigenti) si osserva che “sono sottratte alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti selezioni espletate all’interno di categorie di personale già  dipendente della P.A.” (Consiglio di Stato, sez. 5, sent. 23/6/16 n. 2815). In particolare, “la procedura in tema di mobilità  per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, disciplinata dall’art. 30 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, integra una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto, ex art. 1406 c.c., contratto trilaterale che prevede la prestazione del consenso da parte di tutti i soggetti coinvolti (lavoratore, ente di provenienza e ente di destinazione)” – T.A.R. Campania, Napoli, sez. 5, sent. 6/10/16 n.4581.
d) La domanda di annullamento della delibera di approvazione della “graduatoria”, con conseguenziale attribuzione dell’incarico illegittimamente assegnato a terzi: parte ricorrente, pur sollecitando l’annullamento di un atto amministrativo posto in essere dall’Amministrazione datrice di lavoro, fa valere la propria aspettativa di conferimento dell’incarico dirigenziale e lamenta che il conferimento stesso sia, invece, avvenuto in favore degli odierni controinteressati. 
e) La domanda di annullamento della delibera a mezzo della quale la ASL ha disposto la proroga di uno dei contratti a tempo determinato già  in corso e il conferimento di due nuovi analoghi incarichi attingendo alla medesima “graduatoria”, per le ragioni di cui al precedete punto d).
12 – Conclusivamente, tutte le predette domande (contenute nel ricorso principale, nella prima memoria difensiva e nel ricorso per motivi aggiunti) soggiacciono, ad avviso del Collegio, all’applicazione dell’art. 63, comma 1, d. lgs. n. 165/2001, con il quale il legislatore ha attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie “relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, includendovi espressamente anche quelle concernenti “il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità  dirigenziale”. Inoltre, stante l’esplicita previsione di legge – contenuta nello stesso comma 1 dell’art. 63 del citato D.L. vo n. 165 del 2001 – la giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro “non soffre deroga per il fatto che, nelle controversie relative all’assunzione, come nella altre concernenti diritti soggettivi del dipendente pubblico, venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato” (Cass. civ., Sez. Un., sent. 6 luglio 2006, n. 15342).
13 – Inammissibili si palesano, infine, le doglianze contenute nella seconda memoria difensiva: trattasi, innanzi tutto di censure prive della necessaria specificità  (in violazione dell’art. 40 co. 1 lett. d del c.p.a.), ma soprattutto inammissibilmente rivolte non contro il concorso pubblico “in quanto tale” e/o per via di (presunte) illegittimità  proprie, ma – come esplicitato dal ricorrente – contro il concorso siccome inserito “in un procedimento complesso viziato geneticamente dalla carenza di una legittima procedura di mobilità  ¦”. 
14 – Inammissibile, infine, è la doglianza formulata nella terza memoria difensiva, in cui il ricorrente prospetta, quale vizio “invalidante” (per derivazione) la procedura concorsuale da ultimo bandita, la previsione del requisito dell’abilitazione al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori, richiesto per la partecipazione alla procedura di mobilità .
Non v’è chi non veda, infatti, che non sussiste alcun interesse in capo al Carucci rispetto a tale motivo di ricorso in quanto il ricorrente, come già  detto, non aveva titolo a partecipare alla (ormai conclusa) procedura di mobilità  e, quindi, non era in alcun modo pregiudicato dalla previsione di un requisito che non possedeva e che, peraltro, neppure risulta tra i requisiti di ammissione al successivo concorso per la copertura di due posti di dirigenziali a tempo indeterminato. 
L’inammissibilità  dei motivi esplicitati nella seconda e terza memoria difensiva esonerano – in applicazione del principio della prevalenza del dato sostanziale su quello formale – il Collegio dalla delibazione circa la “ritualita” del loro deposito in sede di ricorso straordinario.
15 – In conclusione, quanto al ricorso principale (come “integrato” dalla prima memoria difensiva) e a quello per motivi aggiunti va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quella del giudice ordinario, davanti al quale il giudizio andrà  riassunto, ai sensi dell’art. 11 comma II c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, e ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente intervenute.
Per la restante parte, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse. 
16 – La complessità  delle questioni trattate e l’esistenza di contrasti giurisprudenziali in tema di giurisdizione sul conferimento di incarichi dirigenziali inducono a disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti e memorie, in epigrafe indicato, così provvede :
dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice adito il ricorso principale e quello per motivi aggiunti; 
dichiara inammissibile per carenza d’interesse, nei limiti precisati in motivazione, la restante parte.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO