1. Giurisdizione – Pubblico impiego – Reperimento personale – Scelta tra stabilizzazione precari, utilizzo di graduatoria o mobilità  – Giurisdizione del G.A. – Ragioni 
 

2. Pubblico impiego – Selezione del personale – Personale precario – Obbligo prioritario di  assunzione – D.L. n. 101/2013, art. 4, co. 6 – Non sussiste – Ragioni 

1. Se sia contestata la legittimità  dell’esercizio del potere pubblico, connotato da discrezionalità , in relazione alla decisione, funzionale al reperimento di nuovo personale, se indire un concorso pubblico, con riserva di posti in favore del personale precario, utilizzare una determinata graduatoria ancora vigente di un precedente concorso, ovvero ancora, ricorrere all’esperimento di preliminari procedure di mobilità ,  la giurisdizione è quella del G.A. non essendo configurabile una posizione di diritto soggettivo dei ricorrenti. 


2. Ai sensi dell’art., comma 6,  del D.L. n. 101/2013 (convertito dalla L.n. 125/2013) le Amministrazioni  “possono” bandire procedure concorsuali straordinarie per l’assunzione definitiva di personale a tempo determinato  in possesso di determinati requisiti, sicchè la ridetta stabilizzazione non costituisce un obbligo per la p.A., bensì una scelta a carattere ampiamente discrezionale.

Pubblicato il 02/12/2016
N. 01339/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00178/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 178 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Rosa Maria Lanzetta, Mariarosaria Giornetti, rappresentate e difese dall’avvocato Giacomo Valla C.F. VLLGCM58E14A893T, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Q. Sella, 36; 

contro
Azienda Sanitaria Locale Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Coccioli C.F. CCCLRT49C21A048V, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via San Francesco D’Assisi, 15; 

nei confronti di
Ada Rosa Maria Giovanna Caserta, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Basso C.F. BSSSVT71S06A662S, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Mazzini, 134/B; 
Annarita Russo, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Irmici C.F. RMCRFL60L31I158Q, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, c.so V. Emanuele 60 c/o Avv. Distaso; 
Paolo Stella, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Follieri C.F. FLLNRC48H10E716U, Ilde Follieri C.F. FLLLDI77C42E372L, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Vittorio Renzone, Mariantonia Cristiano non costituiti in giudizio; 

per l’annullamento
– della delibere del Commissario straordinario n. 936 del 16 dicembre 2015, avente ad oggetto l’assunzione e il conferimento di 10 incarichi a tempo indeterminato nella qualifica di Dirigente Farmacista mediante scorrimento della graduatoria del concorso pubblico ad un posto di dirigente farmacista approvata con delibera n. 838 del 6 settembre 2006;
e con motivi aggiunti depositati il 30 marzo 2016:
– della delibere del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia n. 138/2016 di ulteriore scorrimento della graduatoria e n. 269/2016 di conferimento dell’incarico a tempo indeterminato al dott. Paolo Stella;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia, di Ada Rosa Maria Giovanna Caserta e di Annarita Russo e di Paolo Stella;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 11 febbraio 2016, Rosa Maria Lanzetta e Mariarosaria Giornetti chiedevano al Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, le pronunce di annullamento meglio indicate in oggetto.
2. In fatto esponevano quanto segue.
La dott.ssa Lanzetta risultava svolgere mansioni di dirigente farmacista per l’ASL FG, in servizio presso l’Area Farmaceutica Territoriale di Vico del Gargano dal 28 ottobre 2008 con contratto di lavoro a tempo determinato più volte prorogato sino alla data di presentazione dell’odierno ricorso.
Analogamente, la dott.ssa Mariarosaria Giornetti risultava svolgere mansioni di dirigente farmacista per l’ASL FG, in servizio presso il Presidio Ospedaliero San Camillo de Lellis di Manfredonia con contratto di lavoro a tempo determinato dal 1° settembre 2006 al 31 ottobre 2012 e dal 4 novembre 2013 ad oggi.
Esponevano le ricorrenti di aspirare alla stabilizzazione del loro rapporto lavorativo, in proposito attendendo che l’ASL FG bandisse il concorso riservato a norma dell’art. 4, commi 6, 7, 8, 9 e 10 D.L. 31.8.2013 n. 101, convertito in Legge 30.9.2013 n. 125 e del D.P.C.M. 6.3.2015, attuativo delle predette disposizioni, per la copertura di posti disponibili di farmacista dirigente.
Pur essendo stato tempestivamente avviato il procedimento ricognitivo volto alla individuazione dei dirigenti a tempo determinato aventi titolo a partecipare al detto concorso riservato e pur avendo la Regione Puglia – con delibera di G.R. n. 1824 del 6.8.2014 – concesso l’autorizzazione per l’assunzione a tempo determinato di n. 10 unità  di dirigente farmacista in deroga ai vigenti divieti assunzionali, cionondimeno la situazione amministrativa in esame non si concludeva con un esito favorevole alla posizione delle ricorrenti.
Accadeva infatti che, piuttosto che bandire il concorso riservato per la copertura del 50% dei detti posti, con delibera del Commissario straordinario n. 936 del 16 dicembre 2015, l’ASL FG si determinava a coprire tutti i dieci posti in questione mediante l’utilizzazione della graduatoria approvata con delibera n. 838 del 6 settembre 2006 relativa al concorso pubblico ad un posto di pari qualifica, bandito ed espletato dalla ASL FG3, successivamente confluita nell’ASL FG.
3. Con il ricorso in esame le ricorrenti impugnavano il prefato provvedimento, assumendone la lesività  in ragione della definitiva preclusione della possibilità  di conseguire l’anelata assunzione a tempo indeterminato, attraverso l’espletamento del concorso riservato a norma di legge. 
4. Con motivi aggiunti depositati in data 30 marzo 2016 le ricorrenti impugnavano la delibera dell’ASL Foggia n. 269 del 18 marzo 2016 con cui si era stabilito di avviare, per i n. 3 posti ancora residuati all’esito dello scorrimento della graduatoria del 2006, la procedura di mobilità  di altro personale dipendente, asserendo ancora una volta la prevalenza riconosciuta dalla legge delle esigenze di stabilizzazione del personale precario su quelle sottese allo svolgimento delle procedure di mobilità .
5. Con memoria difensiva di costituzione pervenuta in Segreteria in data 26 febbraio 2016, si costituiva in giudizio l’ASL FG, instando per la reiezione dell’impugnativa, in quanto inammissibile ed infondata.
6. Si costituivano per resistere alle avverse censure i controinteressati Ada Rosa Maria Giovanna Caserta, Annarita Russo e Paolo Stella.
7. All’udienza del 5 ottobre 2016, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
8. Tutto ciò premesso, il ricorso è infondato.
9. Preliminarmente ed in rito vanno risolte le eccezioni di difetto di giurisdizione e di inammissibilità  del ricorso collettivo sollevate dalla resistente amministrazione e dalle parti controinteressate.
9.1 Quanto alla prima questione, va senz’altro affermata la giurisdizione di questo giudice amministrativo.
L’oggetto centrale della vicenda nella odierna sede contesa, infatti, afferisce alla legittimità  dell’esercizio del potere pubblico in relazione alla decisione, funzionale al reperimento di nuovo personale, se indire un concorso pubblico, con riserva di posti in favore del personale precario; utilizzare una determinata graduatoria ancora vigente di un precedente concorso, ovvero ancora, ricorrere all’esperimento di preliminari procedure di mobilità  (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1186; Cass. Sez. un., 6 maggio 2013, n. 10404).
Di fronte ad un tale potere (di natura discrezionale), in capo alle ricorrenti non è configurabile una posizione di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, tutelabile innanzi al g.a. in forza dei tradizionali criteri di riparto della giurisdizione.
9.2 Va inoltre respinta l’eccezione di inammissibilità  del ricorso collettivo. 
A ben vedere, infatti, non sussiste contrasto tra le posizioni azionate congiuntamente dalle ricorrenti, atteso che entrambe aspirano a vedere ripristinata una chance legata alla riserva di posti in favore della categoria dei precari, sicchè non può mettersi in dubbio la comunanza dell’interesse di cui entrambe sono titolari e la relativa idoneità  a legittimare la proposizione di un’azione congiunta. 
Entrambe, infatti, mirano a conseguire attraverso la proposta domanda il medesimo risultato, ovvero sottrarre posti alle procedure di scorrimento delle graduatorie e mobilità  per destinarli al concorso in parte riservato.
10. Anche a prescindere dall’eccepito sopravvenuto difetto di interesse al ricorso delle ricorrenti (in correlazione alle dimissioni volontarie presentate dalle Dott.sse Lanzetta Rosa Maria e Pacilli Maria Consiglia ed al nulla osta concesso alla dott.ssa Pennetta Paola alla mobilità  presso l’Azienda Sanitaria Provinciale di Lecce), il cui esame si tralascia per ragioni di economia processuale, nel merito il ricorso nel suo complesso risulta essere comunque infondato, essendo tutto l’impianto assertivo basato su una pretesa che non trova tutela nell’ordinamento, quantomeno nei termini invocati dalle ricorrenti.
10.1 Con il primo articolato motivo di ricorso la ricorrenti contestano la scelta dell’ASL di procedere al conferimento di n. 10 incarichi a tempo indeterminato nella qualifica di Dirigente Farmacista mediante previo scorrimento della graduatoria approvata con delibera n. 838 del 6 settembre 2006, ancora vigente. 
Deducono che, essendo la normativa sull’assorbimento dei precari, recata dal citato art. 4 D.L. 101/2013 e dal D.P.C.M. 6.3.2015 attuativo delle predette disposizioni normative, speciale rispetto alla regola generale della copertura dei posti mediante scorrimento di graduatoria efficace di un precedente concorso, nonchè rispetto alla previa attivazione di procedure di mobilità , l’ASL avrebbe dovuto procedere prioritariamente a garantire la stabilizzazione del personale precario.
In definitiva, secondo la tesi di parte, in presenza di contratti a tempo determinato (specie, se – come nella specie – si protraggono da diversi lustri mediante reiterati ed ininterrotti rinnovi) e nella accertata ricorrenza dei presupposti previsti dalla citata norma (e dal D.P.C.M. 6 marzo 2015), l’ASL intimata avrebbe dovuto dar corso alla procedura selettiva riservata, ovvero, in subordine motivare le ragioni di una diversa scelta.
Il provvedimento impugnato, invece, avrebbe del tutto ignorato l’interesse delle ricorrenti, sebbene in tesi meritevole di considerazione, per effetto di norme ad hoc che hanno fondato la legittima aspettativa alla instaurazione del rapporto a tempo indeterminato, previo superamento di procedura selettiva riservata.
Il motivo non è fondato.
Come già  rilevato dalla Sezione con sentenza n. 1124/2016, che si richiama anche ai sensi dell’art. 74 c.p.a., afferente sostanzialmente la medesima vicenda contenziosa – sia pure azionata al fine di conseguire la declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione aslina di bandire il concorso riservato a norma dell’art. 4, commi 6, 7, 8, 9 e 10 D.L. 31.8.2013 n. 101, convertito in Legge 30.9.2013 n. 125 e del D.P.C.M. 6.3.2015 – “la stabilizzazione per come rivendicata non costituisce affatto un obbligo per l’Amministrazione, ma solo una facoltà  discrezionale, non esistendo, correlativamente, alcun diritto delle ricorrenti interessate a ottenere la stabilizzazione ma unicamente un’aspettativa di mero fatto, come tale irrilevante ai fini dell’esperimento del ricorso ex art. 117 c.p.a..
Del resto, la più volte invocata disciplina di cui all’art. 4 del D.L. 31.8.2013 n. 101 esclude in modo netto ogni possibile configurazione di un obbligo nel senso auspicato dalle ricorrenti.
Infatti, il dato letterale della norma risulta sul punto davvero inequivocabile, in quanto, utilizzando il verbo “possono”, il Legislatore ha chiaramente inteso assegnare agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale una mera discrezionalità  in merito all’opportunità  di procedere all’indizione di procedure concorsuali straordinarie per l’assunzione di personale in possesso di specifici requisiti, anche in relazione a quelle che sono le graduatorie eventualmente ancora valide per ciascuna Amministrazione, le risorse finanziarie disponibili ed il fabbisogno effettivo di personale.
àˆ del resto notorio che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 28.7.2011 ha statuito, in materia, che “in tema di reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 35, comma 5 ter, legge n. 165/2001, si è realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, ragion per cui lo scorrimento rappresenta ormai la regola, mentre l’indizione di un nuovo concorso rappresenta l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia atto del contemperamento operato fra i vari interessi coinvolti”; peraltro, al punto 53 della sentenza in questione si enuncia il condivisibile principio secondo cui: “può assumere rilievo l’esigenza preminente di determinare, attraverso le nuove procedure concorsuali, la stabilizzazione del personale precario, in attuazione delle apposite regole speciali in materia. Tale finalità , tuttavia, non esime l’amministrazione dall’obbligo di valutare, comparativamente, in ogni caso, anche le posizioni giuridiche e le aspettative dei soggetti collocati nella graduatoria come idonei. La normativa speciale in materia, infatti, non risulta formulata in modo da imporre la indiscriminata prevalenza delle procedure di stabilizzazione, ma lascia all’amministrazione un rilevante potere di valutazione discrezionale in ordine ai contrapposti interessi coinvolti”.
In tale panorama di evidente, piena discrezionalità  amministrativa, gli aspetti di facoltatività  dell’agere amministrativo sono estesi, poi, anche all’ipotesi in cui gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale decidano di ricorrere alle predette procedure concorsuali, poichè, anche in questo caso, il Legislatore attribuisce la possibilità  – e non l’obbligo – di riservare i posti disponibili nella misura massima del 50%.
Pertanto, anche ove l’Amministrazione si determinasse all’avvio della procedura di stabilizzazione, contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, non sarebbe tenuta a riservare il 50% dei posti disponibili (ossia, nel caso di specie, cinque unità ) posto, comunque, che il 50%, secondo l’effettiva ratio della norma, deve essere eventualmente calcolato sui posti vacanti e non sulle assunzioni autorizzate in deroga”.
Nè la facoltà  di scelta riconosciuta ex lege alle Amministrazioni che procedono a nuove assunzioni, per quanto detto, di regola prioritariamente indirizzata verso il previo scorrimento di graduatorie ancora vigenti ex art. 35, comma 5 ter, D.lgs n. 165/2001, può in qualche modo tradursi in obbligo di indire un nuovo concorso con riserva di posti in presenza di personale precario avente titolo a partecipare alla procedura di stabilizzazione, potendo una tale circostanza solo legittimare una “deviazione” rispetto al percorso scandito dal Legislatore, che richiede comunque l’esternazione di articolata e congrua motivazione che dia conto delle ragioni del discostamento. 
Ove invece la P.A. rimanga nell’ambito della regola dello scorrimento della graduatoria di precedente concorso, onde procedere all’eventuale copertura dei posti che, durante la sua vigenza, dovessero rendersi vacanti e disponibili (cfr. art. 15, comma 7, D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e art. 35, comma 5 ter, D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), non si ravvisano particolari obblighi motivazionali, in ragione della preferenza accordata ex lege alle posizioni giuridiche e alle aspettative dei soggetti collocati nelle graduatorie vigenti come idonei.
Nel caso di specie, peraltro, nemmeno può dirsi irragionevole la scelta in concreto effettuata dall’ASL alla luce della considerazione che gran parte del personale inserito nella graduatoria (ancora vigente in forza di successive proroghe disposte dalla legge), continuava a trovarsi in una situazione di precariato e a prestare servizio per l’Amministrazione a tempo determinato, tra cui i sette farmacisti poi effettivamente assunti.
10.2 Nè, sotto altro profilo, gli atti gravati possono dirsi contraddittori rispetto all’avviso pubblicato dall’ASL volto a consentire una mera ricognizione della situazione del personale precario, evidentemente funzionale ad una più consapevole valutazione delle scelte organizzative e assunzionali, rimesse per quanto esposto alla facoltà  discrezionale dell’Azienda.
10.3 Non merita condivisione, infine, l’ultimo motivo apoditticamente e genericamente dedotto con ricorso principale, atteso che parte ricorrente non ha provato in alcun modo che i posti in organico da ricoprire siano stati istituiti e trasformati solo successivamente all’approvazione della graduatoria in questione.
11. Passando ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti, giova partire dall’art. 30, comma 2 bis, D.lgs. 165/2001, che, come noto, sancisce l’obbligo per le Amministrazioni pubbliche di far precedere l’espletamento di procedure concorsuali dall’esperimento di apposita procedura di mobilità , “provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio”.
Tale obbligo non trova nessuna deroga nella disciplina speciale richiamata dalle ricorrenti che, pur assicurando una riserva di posti nella misura non superiore al 50 % in favore del personale precario ove l’Amministrazione abbia stabilito di procedere ad indire un nuovo concorso, non comporta anche un’inversione della priorità  logica e cronologica accordata (e imposta) dal Legislatore alle procedura di mobilità  rispetto al concorso pubblico, atteso che anche l’eventuale previsione di una riserva di posti in favore del personale precario rappresenta comunque un’appendice incardinata nell’ambito di una più complessa procedura concorsuale, di per sè obbligatoriamente subordinata al previo esperimento delle procedure di mobilità , salvo che non sia stato diversamente ed espressamente disposto, alla stregua della preferibile interpretazione letterale del complesso normativo innanzi richiamato e del noto canone ermeneutico per cui  ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (cfr. ad es. la deroga espressa alle procedure di mobilità  in questione prevista dall’art. 9-duodecies, comma 2, D.L. 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 125 per l’Agenzia italiana del farmaco).
12. In conclusione, alla stregua delle superiori argomentazioni, il ricorso, così come integrato da motivi aggiunti, deve essere respinto.
13. Il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO