Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Chiarimenti –  Principio di immodificabilità  dell’offerta  – Fattispecie 

In applicazione del principio di immodificabilità  dell’offerta, è illegittima l’ammissione alla gara d’appalto di una concorrente, in seguito risultata aggiudicataria,  che abbia proposto  un’offerta assumendo di ricorrere al subappalto, per poi modificarne il contenuto sia in sede di chiarimenti, sia nell’ambito del giudizio (nella specie, l’aggiudicataria aveva affermato di affidare il servizio di recapito della corrispondenza  tramite subappalto, senza indicarne la percentuale; in sede di chiarimenti  ha negato che il servizio, svolto tramite Poste Italiane S.p.A., sarebbe stato subappaltato; infine, nel corso del giudizio, aveva affermato che il servizio sarebbe stato subappaltato entro i limiti di legge del 30%).

Pubblicato il 21/11/2016
N. 01296/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00645/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 645 del 2016, proposto da: 
Soc. Post & Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Sblano C.F. SBLNNA74C47A893C e Michele Dionigi C.F. DNGMHL78P15A662N, con domicilio eletto presso Michele Dionigi in Bari, via Fornari N. 15/A; 

contro
Arca Puglia Centrale-Agenzia Regionale per la Casa e l’Abitare, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Gargano C.F. GRGBBR71M69B923D, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Sede Legale Iacp-via Crispi N.85/A; 

nei confronti di
Imbalplast S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Basile C.F. BSLGNN57P01G964W, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, N. 6; 

per l’annullamento
– della determinazione n. 638 del 27/04/2016, a firma del Dirigente del Settore Amministrativo PO Appalti dell’Arca Puglia Centrale, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva del servizio di acquisizione dati, stampa, piega, imbustamento e recapito dei bollettini/fattura afferenti il rapporto locativo con l’utenza e la distribuzione del notiziario dell’Ente “Abitiamo”, per la durata di tre anni, alla Società  IMBALPLAST S.r.l.;
– nonchè per la dichiarazione di inefficacia e/o per l’annullamento, con conseguente caducazione, del contratto, ove medio tempore stipulato, come effetto consequenziale dell’annullamento degli atti impugnati;
nonchè per il risarcimento dei danni in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Arca Puglia Centrale-Agenzia Regionale per la Casa e l’Abitare e della Imbalplast S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2016 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1.- L’Arca Puglia Centrale-Agenzia Regionale per la Casa e l’Abitare ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di acquisizione dati, stampa, piega, imbustamento e recapito dei bollettini/fattura afferenti il rapporto locativo con l’utenza e la distribuzione del notiziario dell’Ente “Abitiamo”, per la durata di tre anni, ponendo come importo complessivo a base d’asta la somma di euro 206.800,20, con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, in base al massimo ribasso percentuale offerto.
1.1.- Alla gara hanno partecipato due concorrenti: la odierna ricorrente, società  Soc. Post & Service S.r.l. (che ha offerto il ribasso del 3%) e la controinteressata, società  Imbalplast S.r.l. (che ha offerto il ribasso del 9%).
1.2.- In sede di offerta (v. all.6 del ricorso introduttivo), la Imbalplast S.r.l. ha dichiarato, al punto 19) “che intende subappaltare le seguenti parti del servizio: Servizio di recapito della corrispondenza” (senza nessuna ulteriore specificazione).
1.3.- In sede di verifica dei requisiti precedente all’aggiudicazione, la stazione appaltante (S.A.) ha aperto una fase interlocutoria con la società  odierna controinteressata (v. note del 19.2.2016 e del 30.3.2016 – all. 7 del ricorso introduttivo) sfociata nei chiarimenti racchiusi nel verbale di contraddittorio del 6.4.2016 che testualmente recita “¦omissis¦In particolare, si chiede di conoscere come la società  intenda effettuare il servizio di recapito, atteso che in sede di gara il legale rappresentante ha dichiarato di voler affidare in subappalto proprio il servizio di recapito e che tale richiesta può essere soddisfatta, ai sensi dell’art. 118 del Codice degli appalti, solo nel limite del 30% dell’importo di contratto.
L’eventuale impossibilità  di effettuare in proprio il servizio di recapito, infatti, configurerebbe la carenza del requisito minimo di capacità  economico-finanziaria e tecnico- organizzativa richiesto, a pena di esclusione, da paragrafo 13.1.3 del disciplinare di gara.
Il sig. Cotena (legale rappresentante dell’impresa, n.d.e) fa presente che, come da visura camerale, l’oggetto sociale riporta, tra le altre, l’attività  di postalizzazione, con la quale si intende la lavorazione preparatoria e l’affidamento a poste Italiane per la consegna. Riferisce, inoltre, che sulla base della determinazione ANAC n. 3 del 9.12.2014, qualora il recapito venga affidato a poste italiane, non costituisce subappalto e quindi non rientra nei limiti del 30% di cui all’art. 118 del Codice degli appalti”.
1.4.- Con la determinazione impugnata, la S.A., ritenendo esaustivi i chiarimenti forniti (ed anche la documentazione aggiuntiva prodotta a dimostrazione dei requisiti), ha aggiudicato la gara alla Imbalplast S.r.l..
2.- Insorge contro tale provvedimento la Soc. Post & Service S.r.l., deducendo varie censure (di cui si darà  compiutamente conto nel prosieguo) tra cui quella di inaffidabilità , incongruenza, non remuneratività  e antieconomicità  dell’offerta che avrebbe dovuto condurre, in sede di verifica, a non aggiudicare la gara alla Imbalplast S.r.l.
L’affidamento integrale a Poste italiane del servizio di recapito, considerati i costi fissi praticati dal gestore universale per l’espletamento dello stesso moltiplicati per i volumi di corrispondenza indicati nella lex specialis di gara, applicando la percentuale di ribasso offerta, escluderebbe ogni margine di guadagno per l’aggiudicataria. Ne discenderebbe che l’offerta non sarebbe remunerativa per la concorrente che addirittura registrerebbe una perdita cospicua.
Allega, a comprova delle proprie deduzioni, una tabella di calcolo (v. pag. 11 del ricorso introduttivo) in cui puntualmente computa tutti i costi del servizio di recapito, per come indicati, giungendo a calcolare le singole voci di spesa dell’aggiudicataria.
3.- L’Arca si è difesa ricostruendo, in punto di fatto, tutti gli elementi che hanno caratterizzato la fattispecie controversa; ha rimarcato la necessità  del rispetto del limite del 30% ai fini dell’ammissibilità  del subappalto, ai sensi dell’art. 118 cod. app.; ha evidenziato, tuttavia che, in ipotesi di affidamento a Poste Italiane del servizio di recapito, non può qualificarsi lo stesso come subappalto (richiamando a tal fine le indicazioni della già  citata Determina Anac del 9.12.2014), sicchè, nel caso di specie non vi è alcun aspetto problematico connesso al rispetto del suddetto limite. Ha concluso, infine, che le contestazioni in merito all’antieconomicità  e non convenienza dell’offerta articolata da Imbalplast S.r.l. non hanno pregio giuridico “atteso che spetta unicamente all’aggiudicataria valutare la convenienza o meno della propria offerta e, quindi, se procedere alla stipula del contratto”.
4.- La Imbalplast S.r.l., nel costituirsi, ha replicato alla censura mossa dichiarando che intende subappaltare il servizio di recapito della corrispondenza, “ovviamente nei limiti consentiti”, mediante affidamento a corriere privato, espletandolo, per la restante parte, mediante affidamento a Poste Italiane. Da tanto ha fatto discendere la erroneità  del calcolo prodotto da controparte, che ha confutato evidenziando che il costo dell’affidamento a Poste andrebbe calcolato in riferimento alla quota non affidata in subappalto (pari cioè al 70% del servizio), sicchè l’offerta proposta sarebbe remunerativa.
5.- Nelle proprie difese, nessuna delle parti intimate ha contestato che la conseguenza dell’accertata incongruenza e/o inaffidabilità  dell’offerta comporterebbe l’esclusione della concorrente.
6.- All’udienza camerale del 23.6.2016, è stata concessa la tutela cautelare (ordinanza n. 337/2016), con contestuale fissazione dell’udienza di merito alla data del 10.10.2016, poi rinviata, su richiesta di parte controinteressata (che ha motivato l’istanza di rinvio in ragione dell’opportunità  di attendere la decisione dell’appello cautelare, definito con ordinanza n. 4828/2016 di rigetto), alla successiva udienza pubblica dell’11.11.2016, data in cui il ricorso è stato trattenuto in decisione.
7.- Il ricorso è fondato.
7.1.- Giova preliminarmente individuare, al fine di scrutinare la doglianza di inaffidabilità  e incongruenza, in modo preciso il contenuto dell’offerta della Imbalplast S.r.l..
Tale esigenza emerge in modo inconfutabile attesa la dissonanza delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria sia nel corso del procedimento di gara e sia nelle difese depositate in giudizio.
La Imbalplast S.r.l. ha dichiarato:
– in sede di offerta, al punto 19) la propria intenzione di subappaltare il servizio di recapito della corrispondenza, senza indicare alcun limite a tale affidamento.
– in sede di chiarimenti, nel verbale di contraddittorio del 6.4.2016, che l’affidamento a Poste Italiane del servizio di recapito non può essere qualificato come subappalto, con la conseguente esclusione del limite del 30% di cui all’art. 118 cod. app., ai fini dell’ammissibilità  di tale affidamento.
-in sede di difese processuali, la propria intenzione di svolgere il servizio mediante affidamento del 30% del servizio di recapito ad impresa subappaltatrice (depositando il contratto già  stipulato, datato 2.6.2016, benchè non registrato) e della restante parte a Poste Italiane.
Il carattere progressivamente innovativo delle dichiarazioni rese è talmente evidente da non meritare che ci si soffermi oltre.
Infatti, la dichiarazione resa in sede di offerta, senza indicazione di alcun limite al subappalto, manifesta, per il suo tenore letterale, l’intenzione di ricorrere al subappalto e quella di farlo in modo integrale (tanto da indurre la S.A. a richiedere chiarimenti, atteso l’evidente contrasto di tale dichiarazione con il divieto di cui all’art. 118 cod.app.).
La dichiarazione resa nel verbale di contraddittorio del 6.4.2016, che giustifica l’inapplicabilità  del limite del 30% di cui all’art. 118 cod.app. perchè l’affidamento integrale del recapito al gestore universale (Poste italiane), non è qualificabile come subappalto, lascia intendere che, in realtà , il servizio di recapito (pur sempre affidato a terzi) sarebbe stato svolto dalla distribuzione postale senza ricorrere al subappalto.
La dichiarazione resa in sede di difese in giudizio introduce un ulteriore elemento, rappresentato dalla suddivisione del recapito tra subappaltatore entro il 30% e Poste Italiane entro il 70%.
Il carattere innovativo di quest’ultima (e non soltanto chiarificatore di quanto precedentemente dichiarato) è dimostrato dalla menzione, per la prima, volta della ripartizione tra Poste e subappaltatore del servizio di recapito nelle percentuali indicate.
7.2.- Orbene, dimostrata la natura innovativa del contenuto dell’offerta indicato negli scritti difensivi rispetto a quello dichiarato in sede di procedimento di gara, deve escludersi che di questo possa tenersi conto.
Vi osta, infatti, il principio di immodificabilità  dell’offerta.
Dunque, il contenuto dell’offerta della Imbalplast S.r.l.è quello cristallizzato nel corso del procedimento di gara, senza che si possa avere riguardo, ai fini della sua valutazione, di quanto affermato nelle difese prodotte in giudizio.
Così delineato il contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria, alla luce del confronto tra offerta iniziale dichiarata nella busta dell’offerta economica e quella indicata in sede di chiarimenti del 6.4.2016, emergono elementi sia di antieconomicità  sia di inaffidabilità  e perplessità  della stessa.
Se, infatti, l’affidamento (integrale) a Poste italiane del servizio di recapito non può qualificarsi come subappalto, non può non rilevarsi che l’aggiudicataria ha manifestato in sede di chiarimenti un evidente reviremant nel contenuto dell’offerta.
Tale circostanza di per sè viola i principi di immodificabilità  dell’offerta e par condicio dei concorrenti e sarebbe idoneo a rendere illegittima l’aggiudicazione per tale vizio che, tuttavia, non è stato specificamente dedotto come doglianza e impedisce al Collegio, in virtù del divieto di ultrapetizione, di annullarla per tale motivo.
Tuttavia, tale aspetto manifesta chiaramente la perplessità  dell’offerta della Imbalplast S.r.l. e la sua conseguente inaffidabilità  che avrebbe dovuto indurre la S.A. a ritenere non seria la proposta formulata.
7.3.- Ma anche a voler ritenere l’offerta cristallizzata in quanto dichiarato in sede di chiarimenti (affidamento integrale a Poste Italiane del servizio di recapito), la simulazione di costi prodotta da parte ricorrente (e non confutata da alcuna delle parti) ne dimostra la antieconomicità . Peraltro, come evidenziato nel ricorso introduttivo, ai costi del servizio di recapito derivanti dall’affidamento al gestore universale, dovrebbero aggiungersi quelli ulteriori derivanti dalla rendicontazione del servizio di recapito, richiesta dalla lex specialis (che Poste non effettua e avrebbe dovuto effettuare l’aggiudicataria).
Atteso che l’ economicità  dell’offerta è un requisito della sua congruità  e affidabilità , deve concludersi che la gara non poteva essere aggiudicata in favore di un concorrente che ha proposto un’offerta non congrua e, comunque, inaffidabile.
Il ricorso va, pertanto accolto per tale ragione, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
8.- Delle altre censure, per completezza motivazionale, tuttavia, si esamina sinteticamente il contenuto.
8.1.- Non è fondata quella con cui si lamenta il difetto dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, atteso che le produzioni documentali rese in sede di chiarimenti del 6.4.2016, valgono a superarla.
8.2.- Non è fondata quella con cui si lamenta il difetto del requisito, richiesto a pena di esclusione, consistente nella disponibilità  di almeno due centri di stampa, atteso che la controinteressata ha dimostrato la disponibilità  di due sedi (benchè vicine), non potendosi richiedere, come sostenuto da parte ricorrente, la apprezzabile distanza tra le stesse (ai fini della c.d. disaster recovery), in quanto tale elemento non è stato indicato nella lex specialis di gara. 
8.3.- Quanto all’ulteriore doglianza con cui si lamenta la violazione della già  citata determinazione Anac, la stessa va dichiarata assorbita, in ragione del principio della ragione più liquida, atteso che il suo scrutinio richiederebbe, mediante assegnazione di termine a difesa delle parti (essendo la relativa questione rilevata di ufficio), il vaglio della portata precettiva o meno di tale determinazione, aspetto che le parti non hanno in alcun modo scandagliato negli scritti difensivi.
8.4.- Le ulteriori domande di caducazione del contratto stipulato con l’originaria aggiudicataria, con risarcimento in forma specifica (o, in subordine, per equivalente) risultano già  soddisfatte dalla stipulazione, a seguito della concessa tutela cautelare, del contratto di affidamento del servizio oggetto di gara – sia pure subordinatamente all’esito del giudizio di merito- con l’odierna ricorrente (stipulato il 19.7.2016 e depositato in giudizio il 29.9.2016). Per esse, pertanto, non può che dichiararsi cessata la materia del contendere.
9.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per quanto di ragione e per l’effetto annulla la determinazione n. 638 del 27/04/2016, a firma del Dirigente del Settore Amministrativo PO Appalti dell’Arca Puglia Centrale.
Dichiara cessata la materia del contendere per la restante parte.
Condanna le parti resistenti (Arca Puglia Centrale-Agenzia Regionale per la Casa e l’Abitare e Imbalplast S.r.l.) al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente Soc. Post & Service S.r.l., in misura di euro 1.500,00 ciascuna, oltre IVA, CAP, spese generali in misura massima e rifusione (in solido) del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO