Contratti pubblici – Gara – Bando  – Asta elettronica – Malfunzionamento piattaforma  – Mancato utilizzo della assistenza tecnica- Conseguenze

Qualora il bando di gara delle aste elettroniche preveda l’assistenza tecnica per l’invio dell’offerta,  il concorrente è tenuto ad avviarne la presentazione con congruo anticipo e nel rispetto della tempistica prevista sul punto dalla lex specialis, in modo da poterne garantire la tempestività  rispetto al termine decadenziale  anche nel caso di problemi connessi all’invio, dovendosi escludere, in tale ultima ipotesi,  la riapertura dei termini per assunto malfunzionamento del sistema telematico della stazione appaltante.
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Cons. Stato, Sez. III, sentenza 3 luglio 2017, n. 3245 – 2017;  ric. n. 105/2017, ordinanza 9 febbraio 2017, n. 545 – 2017.

Pubblicato il 10/11/2016
N. 01272/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01484/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1484 del 2015, proposto da Bio Medical s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani C.F. STCSVR75E11D862Q e Marco Caputi C.F. CPTMRC69A09A662Y, con domicilio eletto presso l’avv. Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

contro
Azienda Sanitaria Locale Taranto, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Semeraro, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;
Regione Puglia;
Azienda Sanitaria Locale Bari;
Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani;
Azienda Sanitaria Locale Brindisi;
Azienda Sanitaria Locale Foggia;
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia;
Azienda Sanitaria Locale Lecce;

nei confronti di
Innovapuglia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 58;
Empulia – Centro Acquisti per la Pubblica Amministrazione;
Stryker Italia s.r.l.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota della ASL Taranto – Area Gestione del Patrimonio del 28.10.2015 con la quale il RUP “trasmette la relazione formulata dal Direttore Generale della lnnovapuglia S.p.A. prot. n. 151026012 del 23.10.2015, della quale se ne condividono ragioni e motivazioni”;
– della nota di Innovapuglia s.p.a. prot. n. 151026012 del 23.10.2015 (di riscontro del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del d. lgs. n. 163/2006 del 13.10.2015) di diniego di riapertura dei termini di presentazione delle offerte;
– della mancata ammissione alla gara riscontrata al termine delle operazioni effettuate tramite la piattaforma Empulia e dovuta al non corretto funzionamento della stessa;
– del bando di gara e del disciplinare di gara, ivi compresi gli allegati fogli lavoro che non hanno permesso alla ricorrente di formulare la propria offerta in modo compatibile con il sistema e di partecipare alla gara entro i termini di scadenza previsti dal bando;
– ove occorra, della disciplina di utilizzo del servizio telematico denominato Empulia del soggetto aggregatore della Regione Puglia;
– di ogni altro atto presupposto, propedeutico, consequenziale o comunque connesso, ivi compreso l’eventuale aggiudicazione non conosciuta dell’accordo quadro;
nonchè per la caducazione dell’accordo quadro eventualmente medio tempore stipulato e, nel caso, con espressa richiesta di subentro;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto e di Innovapuglia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
L’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in qualità  di soggetto proponente, bandiva (GUUE 08/08/15 N. 2015/5152-279951) attraverso la piattaforma Empulia (del soggetto aggregatore InnovaPuglia s.p.a.) una procedura aperta di rilievo comunitario finalizzata alla selezione di operatori economici idonei alla conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell’art. 59 dlgs n. 163/2006, per la fornitura (per la durata di anni 4) di “protesi ortopediche e dispositivi specialistici per traumatologia, materiale accessorio e correlati servizi” per le necessità  delle Aziende Sanitarie Locali di Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Foggia, Lecce, Taranto, Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari (importo dell’accordo quadro di € 252.463.662,93 – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa).
Il bando di gara al punto IV.3.4) aveva previsto quale termine di scadenza per il ricevimento delle offerte le ore 12:00 del 9.10.2015.
Le offerte telematiche dovevano essere inviate tramite il portale Empulia secondo la procedura indicata nell’art. 7 del disciplinare di gara.
L’odierna ricorrente Società  Bio Medical s.r.l., intendendo partecipare all’accordo quadro in esame, si registrava al portale.
Tuttavia, la stessa non riusciva a presentare la propria offerta entro i termini previsti dalla lex di gara (lotti: 11, 12, 13, 15, 31, 33, 35, 91, 107, 123, 124, 128, 132, 133, 138, 139, 178, 180, 181, 272, 275, 276, 278, 284, 290, 291, 292, 298, 299, 301, 302, 306, 307, 308, 310, 312, 313, 316, 317, 318, 322, 323, 325, 332, 345, 349).
In forza dell’art. 7 del disciplinare di gara:
– l’operazione di registrazione al portale poteva essere effettuata almeno 48 ore prima della scadenza di presentazione delle offerte;
– gli operatori economici che “desiderano essere eventualmente assistiti per l’invio dell’offerta, dovranno richiedere assistenza almeno 3 giorni prima dalla scadenza e comunque negli orari nei quali è attivo il servizio di help desk dalle ore 9 alle ore 13 e dalle 14 alle 18 inviando una comunicazione scritta all’indirizzo email: helpdesk@empulia.it o chiamando al numero verde 800900121”.
Quanto poi alla procedura da seguire per caricare la propria offerta, il disciplinare di gara, all’art 7 prevedeva:
“… – 7. Scaricare il foglio di lavoro in formato “CSV” (presente nella stessa sezione degli atti) con l’indicazione dei lotti di gara; questo foglio di lavoro permette di formulare la propria offerta economica e tecnica, le uniche modifiche consentite sono l’eliminazione dei lotti (e cioè le righe) a cui l’operatore economico non intende partecipare e la compilazione dei campi preimpostati;” Cliccare sul pulsante “partecipa” per creare la propria offerta telematica (tale link scomparirà  automaticamente al raggiungimento del termine di scadenza previsto).
– 14. Generare il pdf dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, dalla sezione “Elenco Lotti” cliccando il bottone “Genera PDF buste”, il sistema genererà  un file zip contenente le buste economiche e tecniche in formato pdf. In alternativa si possono generale pdf per ogni singolo lotto, cliccando sull’apposito bottone in fondo alla pagina; salvare il file zip o i singoli file sul proprio PC, quindi, firmare digitalmente e salvare lo stesso sul proprio PC; …”.
Avendo riscontrato difficoltà  nella presentazione della propria offerta, Bio Medical cercava sostegno attraverso un operatore dell’Help Desk Tecnico EmPULIA.
La società  riprovava invano anche nei giorni seguenti ad inserire di nuovo tutta la documentazione.
In data 13.10.2015 (prima della I seduta di gara), con apposito preavviso di ricorso ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006 Bio Medical S.r.l. sollecitava l’Amministrazione sanitaria ad agire in autotutela, chiedendo la riapertura dei termini per permetterle di partecipare e di formulare la propria offerta.
Con la gravata nota del 23.10.2015 il soggetto aggregatore Innovapuglia riscontrava negativamente l’istanza avanzata dalla ricorrente sull’assunto che:
«¦ il bando di gara, pubblicato sin dal 5.8.2015, al punto IV.3.4) ha previsto il seguente termine di scadenza per il ricevimento delle offerte o delle domande di partecipazione: ore 12:00 del 9.10.2015.
Come noto, tale termine, previsto a pena di esclusione delle offerte, deve ritenersi, anche per consolidata giurisprudenza sul punto, senz’altro perentorio e inderogabile, tale per cui non è riconosciuto alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità  circa la non ammissione degli aspiranti concorrenti alla gara a tutela dei superiori principi di par condicio e trasparenza dell’azione amministrativa in materia di procedure selettive pubbliche (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2012, n. 26143).
A tanto si aggiungono, nella procedura in argomento, gli ulteriori termini previsti in specifico dal disciplinare di gara secondo cui:
– art. 6 (chiarimenti e comunicazioni): “Eventuali richieste di informazioni complementari e/o chiarimenti … dovranno pervenire entro e non oltre 10 giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte e saranno riscontrate entro sei giorni antecedenti la scadenza ¦”;
– art. 7.1. (termine di presentazione delle offerte): dopo avere dettagliatamente descritto la procedura per l’invio dell’offerta telematica, avverte che: “… gli operatori economici che desiderano essere eventualmente assistiti per l’invio dell’offerta, dovranno richiedere assistenza almeno 3 giorni prima della scadenza e comunque negli orari nei quali e attivo il servizio di help desk dalle ore 9 alle ore 13 e dalle ore 14 alle 18 ¦”;
-¦ con riguardo al funzionamento del Help Desk, la Disciplina di utilizzo, accettata da codesta Società  in sede di registrazione al portale, stabiliva all’art. 12 che: “I servizi di assistenza sono assicurati sino a 48 ore prima dei termini per la presentazione delle offerte nei giorni e negli orari in cui il servizio di Help Desk è disponibile (8:00 – 13:00 e 14:00 – 18:00), diversamente il Gestore del sistema informatico di EmPULlA non garantisce la tempestività  dell’intervento” e ancora che: “L’Help Desk non è titolato a fornire certificazioni sulla validità  o correttezza delle operazioni”;
– ¦ sin dall’11.8.2015 sul portale Empulia è stata pubblicata la seguente risposta a quesito (PI090736-15): “Si informa che per mero errore di formattazione il file “articoli.csv” riporta alcuni CIG errati. L’elenco CIG corretto e quello riportato nell’Allegato A-ter Tabella elenco cauzioni provvisorie”;
– ¦ la società , nel periodo in esame, ha iniziato la procedura di invio dell’offerta telematica soltanto alle ore 10:42:53 dell’8.10.2015 e, così, a distanza di appena 25 ore dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.
– ¦ il sistema era perfettamente funzionante. ¦».
Con l’atto introduttivo del presente giudizio la società  Bio Medical s.r.l. contestava la citata nota del 23.10.2015 del soggetto aggregatore Innovapuglia e gli altri atti in epigrafe indicati (tra cui il bando di gara ed il disciplinare di gara, ivi compresi gli allegati fogli lavoro che – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non le avrebbero permesso di formulare la propria offerta in modo compatibile con il sistema e di partecipare alla gara entro i termini di scadenza previsti dal bando), deducendo un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 77 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti; violazione dei principi del favor partecipationis e della tutela della concorrenza; violazione dei principi di correttezza, di trasparenza e di semplificazione dell’azione amministrativa; eccesso di potere: travisamento dei presupposti; omessa ed erronea considerazione dei fatti; difetto di istruttoria; illogicità  ed irrazionalità  manifesta; contraddittorietà ; ingiustizia manifesta: la vicenda per cui è causa trarrebbe origine da un malfunzionamento del sistema non imputabile alla società  ricorrente; peraltro, la società  sarebbe stata largamente penalizzata anche dalla irragionevole formulazione (specie se rapportata al valore della gara pari ad € 252.463.662,93) del disciplinare che prevedeva la necessità  di richiedere assistenza almeno tre giorni prima della scadenza e comunque in alcune fasce orarie ben precise e quindi per poche ore al giorno; in ogni caso l’assunto di cui al provvedimento gravato secondo cui la società  avrebbbe iniziato l’invio dell’offerta solo alle ore 10:42 dell’8.10.2015 sarebbe infondato; infatti, dalla relazione tecnica di parte in atti emergerebbe come le operazioni di invio sarebbero iniziate in data 6.10.2015 alle ore 9:00; pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema non imputabile alla società  istante sarebbe stata necessaria la riapertura dei termini di presentazione delle offerte da parte della stazione appaltante.
Si costituivano l’Azienda Sanitaria Locale Taranto ed Innovapuglia s.p.a., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere respinto in quanto infondato.
Ritiene, infatti, questo Collegio di condividere le argomentazioni espresse nella ordinanza cautelare n. 691/2015, resa nel corso del presente giudizio e confermata in sede di appello cautelare dalla ordinanza del Consiglio di Stato n. 372/2016.
Invero, la contestata clausola di cui a pag. 5 del disciplinare di gara (in forza della quale è fatto obbligo di richiedere assistenza almeno tre giorni prima della scadenza e comunque in determinate fasce orarie) risponde all’interesse della Amministrazione appaltante ad una ordinata e tempestiva risoluzione dei problemi connessi all’invio in via telematica delle offerte nell’ambito di una procedura di gara indetta mediante la piattaforma telematica Empulia.
Se la società  ricorrente avesse provveduto con congruo anticipo all’invio in via telematica della propria offerta avrebbe avuto a disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico, se del caso avvalendosi della assistenza di cui alla citata previsione della lex specialis di gara.
Viceversa, la istante non è stata in grado di osservare il termine di presentazione delle offerte (i.e. 9.10.2015 – ore 12:00), avendo iniziato le operazioni di invio dell’offerta in un momento eccessivamente a ridosso della menzionata scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione della assistenza tecnica, tenuto altresì conto che il bando di gara era stato pubblicato sin dall’8.8.2015.
Pertanto, l’invocata riapertura dei termini di presentazione dell’offerta costituirebbe violazione del principio della par condicio.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
In considerazione della complessità  e peculiarità  della presente controversia, sussistono giusti motivi di equità  per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO