1. Contratti pubblici – Gara – Bando – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione di tutte le condanne – Omissione – Conseguenze


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Esclusione per falsa dichiarazione – Escussione della cauzione – Verifica sussistenza elemento soggettivo (dolo o colpa grave) – Necessità  – Conseguenze 

1. Deve essere confermata la legittimità  dell’esclusione dalla gara per falsa dichiarazione della concorrente –   tenuta a termini di bando a dichiarare tutte le eventuali condanne penali ai fini della loro valutazione da parte della Stazione  appaltante –   che abbia invece  omesso di segnalare  un decreto penale di condanna definitivo  a carico del direttore tecnico, a prescindere da qualsiasi valutazione circa la  pregnanza di tale condanna ai fini della valutazione della  moralità  professionale del concorrente nonchè delle eventuali irregolarità  nella notificazione all’interessato del decreto medesimo (nella specie tale ultima questione,   secondo il TAR, avrebbe dovuto  essere posta dinanzi al giudice penale ai fini di un’eventuale rimessione in termini dell’interessato per impugnare il decreto di condanna).


2. L’escussione della cauzione nell’ambito di una gara d’appalto presuppone  la riconoscibilità  in termini di dolo o colpa  del contegno assunto dall’interessato (nella specie il TAR ha accolto parzialmente il ricorso ritenendo sussistente un’esimente sull’elemento soggettivo, posto che il decreto di condanna pronunziato nei confronti del direttore tecnico  della società  ricorrente era divenuto definitivo anche perchè non gli era stato correttamente notificato). 

Pubblicato il 26/10/2016
N. 01240/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00529/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 529 del 2016, proposto da: 
Intergeos Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Silvia Caricato C.F. CRCSLV83C65E506S, Mara Curti C.F. CRTMRA68M60H501U, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 41/A; 

contro
Autostrade Per L’Italia Spa e Direzione 8° Tronco di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti C.F. VNTSFN60T27G273Y, Chiara Carosi C.F. CRSCHR77T55H501Q, Vincenzo Caputi Iambrenghi C.F. CPTVCN41T01H645G, con domicilio eletto presso Francesco Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio, n. 5; 

nei confronti di
Eurostrade Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Barberis C.F. BRBRCR58T18Z326E, domiciliato ex art. 25 cpa presso . Segreteria Del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, 6;
Elba Assicurazioni Spa, Agenzia Galgano Spa non costituiti in giudizio.

per l’annullamento
1) del provvedimento di Autostrade per l’Italia S. p.a. prot. 586/EU del 4 aprile 2016, con il quale è stata negata l’aggiudicazione definitiva e disposta l’esclusione della aggiudicataria provvisoria INTERGEOS s.r.l. dalla gara CIG 63861723D9 COD. APP. 008/BA/2015 avente ad oggetto l’accordo quadro per lavori di manutenzione della rete autostradale e la prestazione di servizi per la sicurezza stradale di pronto intervento, ripristino opere/impianti danneggiati da incidenti e/o altri eventi di natura ambientale da espletarsi lungo la tratta Autostrada A14 Bologna – Bari – Taranto tratto Poggio Imperiale – Bari -Taranto; Autostrada A16, allacciamento A14 tratto Candela – San Ferdinando;
2) del provvedimento di Autostrade per l’Italia S.p.a. prot. 587/EU del 4 aprile 2016 con il quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria n. 784476 emessa dalla ELBA ASSICURAZIONI S.p.a. di Milano in data 13 ottobre 2015;
3) Per quanto occorrer possa, del Bando, del Disciplinare, e dei documenti denominati “Compilazione guidata dichiarazione ex art. 38 comma 1, lettere b), e), m-ter) del d.lg., 163/2006 e s.m.i.” e “Avvertenze ai concorrenti”;
4) dell’aggiudicazione definitiva della gara ad altra ditta, ove intervenuta;
5) del provvedimento di diniego di autotutela prot. n. 747/EU del 22 aprile 2016, richiesta da INTERGEOS con istanza del 31 marzo 2016. 
6) di tutti gli ulteriori atti annessi, connessi, presupposti e consequenziali;
nonchè per l’aggiudicazione della gara all’impresa INTERGEOS s.r.l., anche con caducazione del contratto eventualmente stipulato nel corso del presente giudizio, dichiarando la disponibilità  al subentro, al fine di ottenere la reintegrazione in forma specifica con assegnazione dell’appalto alla ricorrente; 
in subordine, nel caso in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica, si chiede la restituzione della cauzione provvisoria, nonchè il risarcimento del danno per equivalente.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per L’Italia Spa e di Eurostrade Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso, notificato il 29.04.2016 e depositato il 9.05.2016, la Intergeos srl ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe meglio specificati, che hanno portato, dopo l’aggiudicazione provvisoria nei suoi confronti, alla mancata aggiudicazione definitiva in seguito alla verifica dei requisiti dichiarati ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 (Codice Contratti) attraverso le modalità  di cui al d.p.r. n. 445/2000 e in base a riscontrate evidenti difformità  rispetto alla dichiarazione resa.
Le conclusioni della stazione appaltante si fondano su acquisizione dal Casellario Giudiziale e sulla rinvenuta esistenza di un decreto penale di condanna nei confronti del Direttore Tecnico dell’impresa, di cui non era stata resa la richiesta dichiarazione di esistenza.
1.1.- La ricorrente con un primo motivo di ricorso deduce, in sintesi: violazione e falsa applicazione del Disciplinare, dei documenti di gara, del d.p.r. n. 313/2002, degli artt. 2, 38, comma 1, lett. c), e 46, comma 1 bis, del Codice Contratti, degli artt. 45 e 51 della Direttiva comunitaria n. 18/2004, dei principi fondamentali della UE di proporzionalità  e massima partecipazione, degli artt. 3 e 97 Cost. nonchè varie figure sintomatiche di eccesso di potere, in quanto: a) lamenta il difetto di motivazione per mancata indicazione sull’incisione o meno del reato oggetto del decreto di condanna sulla moralità  professionale dell’operatore economico, difetto di motivazione che era riscontrabile anche nell’atto di diniego di autotutela ex art. 243 bis Codice Contratti pure comunicato dalla stazione appaltante; b) rileva l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo contestato, in quanto il decreto penale in questione – concernente il reato di “guida in stato di ebbrezza” – non era mai stato conosciuto dall’interessato per difetto di notifica (avvenuta non “a mani” ma con plico a mezzo r.r. presso la società  e ritirato da un dipendente), con le conseguenze per cui non potevano configurarsi la scadenza del termine per proporre opposizione, la relativa esecutività  e l’intervenuta definitività , come evidenziato nell’incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. proposto – sia pure dopo l’intervenuta esclusione – avanti al Giudice competente per le argomentazioni illustrate; c) evidenzia che si tratti comunque di reato di modesta entità , non incidente sulla “moralità  professionale” o “a danno dello Stato e della Comunità ” perchè di “mero pericolo”, con la conseguenza che la sanzione espulsiva è stata adottata dalla stazione appaltante senza provvedere alla valutazione in tal senso secondo le norme richiamate in rubrica; d) rileva come la legge di gara che imponeva espressamente l’obbligo di dichiarazione di tutti i reati eventualmente commessi e consigliava, in caso di dubbio, di acquisire previamente la certificazione di cui all’art. 33, comma 1, d.p.r. n. 313/2002, debba comunque interpretarsi come riferita solo alle condanne per reati gravi in danno dello Stato e della Comunità  incidenti sulla moralità  professionale; e) ritiene che l’ulteriore documento denominato “Avvertenze”, che obbligava i concorrenti a dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità  professionale, dia luogo a contraddittorietà  degli stessi atti costituenti la legge di gara che altrimenti si pongono in contrasto con l’art. 46, comma 1 bis, Codice Contratti e con il relativo principio di tassatività  delle cause di esclusione ivi contenuto; f) sostiene ancora che la mancata aggiudicazione definitiva per i ricordati motivi e senza valutazione dell’incidenza della condanna sulla moralità  professionale del concorrente si ponga in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. nonchè con i principi generali della direttiva 2004/18/CE applicabile “pro tempore”, sulla base dei quali ha chiesto la rimessione alla Corte di giustizia della questione ai sensi dell’art. 267 TFUE.
1.2. Con il secondo motivo di ricorso, Intergeos s.r.l. lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 48, 59 e 75, comma 6, Codice Contratti, del punto 11.1 del Disciplinare e del principio di proporzionalità  e adeguatezza dell’azione amministrativa, in quanto ritiene che l’escussione della cauzione sarebbe affetta da illegittimità  derivata per quanto in precedenza dedotto nonchè si porrebbe in contrasto con l’art. 75 cit., legato solo alla mancata sottoscrizione del contratto definitivo, ipotesi questa non assimilabile a quella di specie, ove è in affidamento un “accordo quadro”, assimilabile per struttura ad un “pactum in contrahendum” e, come tale, non prevedente la sottoscrizione automatica del contratto di appalto.
2.- Si sono costituite in giudizio Autostrade per L’Italia Spa (ASPI), svolgendo difesa anche per conto della Direzione 8° Tronco – Bari, e la Eurostrade s.r.l. rilevando l’infondatezza dei motivi di ricorso.
Le società  resistenti hanno evidenziato che questioni ritenute identiche a quelle sottoposte all’attenzione di questo T.A.R. con il presente ricorso sono state definite dal T.A.R. del Lazio con sentenze nn. 6399/2016, 6400/2016, 6924/2016 e 6926/2016, riferite alle procedure per l’Affidamento degli Accordi quadro di manutenzione, indette rispettivamente dalle Direzioni 5°, 9°, 1° e 4° Tronco.
3.- Con ordinanza n. 342 del 24.06.2016 è stata accolta, in parte, l’istanza cautelare ai fini della sospensione del provvedimento che dispone l’escussione della cauzione provvisoria. 
4.- Con memoria del 3.10.2016 la ricorrente, nel richiamare gli esiti dei giudizi di analogo contenuti definiti presso il T.A.R. del Lazio ha evidenziato che avverso le medesime non è stato proposto appello.
5.- All’udienza pubblica del 20.10.2016, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisone.
6.- In limine litis, si evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di controversia sussumibile nelle previsioni di cui all’art.120, comma 6, c.p.a.
Il Collegio, nel caso in esame, infatti, non ravvisa ragioni per discostarsi dalle statuizioni rese sul merito della controversia dalle evocate concordanti pronunce del T.A.R. Lazio, che vengono qui richiamate per esigenze di sinteticità  anche ex art. 88 co. 2 lett. d c.p.a. sia quanto ai motivi in fatto che a quelli in diritto contenuti nella decisione.
Nelle menzionate sentenze il T.A.R. Lazio ha stabilito che “in relazione al difetto di motivazione contestato nel primo profilo del primo motivo di ricorso, il Collegio non rileva alcuna carenza in tal senso, in quanto la nota impugnata faceva esplicito riferimento alla difformità  tra la situazione reale riguardante il Direttore Tecnico individuato con nome e cognome (esistenza di un decreto di condanna) e la dichiarazione resa, che non ne faceva menzione;
Considerato che l’esistenza di tale pronuncia giudiziale era facilmente verificabile dalla visura ex art. 33 d.p.r. n. 313/02 che la stessa ricorrente afferma di avere effettuato subito dopo tale comunicazione e per la quale è stata in grado di proporre la presente impugnativa in sede giurisdizionale;
Considerato che, in relazione alla lamentata genericità  del diniego di autotutela ex art. 243 bis Codice Contratti, il Collegio richiama la giurisprudenza più recente e concordante, secondo cui il c.d. “preavviso di ricorso” previsto dall’art. 243 bis cit. non comporta alcun obbligo di riesame da parte della stazione appaltante, nè di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il “silenzio-rifiuto” (Cons. Stato, Sez. V, 25.2.16, n. 771), o anche per la quale la disposizione contenuta nell’art. 243 bis cit. è finalizzata a favorire, ove possibile, la deflazione del contenzioso, senza che sussistano particolari obblighi motivazionali in capo all’amministrazione nel caso di rigetto dell’istanza volta all’esercizio dei poteri di autotutela (TAR Campania, Sa, Sez. I, 16.3.16, n. 604 e TAR Lazio, Lt, 2.3.16, n. 124);
Considerato che, per quel che riguarda la lamentata irritualità  di notifica del decreto penale in questione, il Collegio osserva che essa riguarda il procedimento penale e la relativa valutazione è demandata al giudice competente, cui infatti si è rivolto l’interessato dopo i fatti in esame, per cui l’illustrazione delle ragioni a sostegno della tesi prospettata in tale senso non può essere delibata in questa sede, fermo restando che non risulta dimostrato che l’interessato non abbia avuto conoscenza neanche dell’avvio del procedimento rivolto all’emissione del decreto contestato, che – al momento della proposizione della domanda e della relativa partecipazione alla gara – era quindi considerabile a tutti gli effetti definitivo;
Considerato che, all’esito di un eventuale rimessioni in termini “ex post” disposta dal giudice penale, sussistono strumenti che l’ordinamento prevede a tutela dell’interessato al fine di risarcire il danno da lui subito da una notificazione irrituale o da una mancata consegna della stessa;
Considerato che la fattispecie in esame non verte su una (ritenuta) erronea valutazione del “peso specifico” del reato in ordine alla sua gravità  e alla sua incidenza a danno dello Stato e della Comunità  e sulla moralità  professionale, comunque spettante alla stazione appaltante, ma sulla possibilità  stessa di tale valutazione che la mancata dichiarazione – o meglio, la dichiarazione non veritiera – ha impedito;
Considerato che la legge di gara, infatti, indicava chiaramente, in più documenti, che dovevano essere dichiarati, a pena di esclusione, tutti i reati, ivi compresi quelli derivanti da condanna per decreto penale, proprio per lasciare all’amministrazione la più ampia valutazione discrezionale sulla portata della condanna dichiarata, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), Codice Appalti e che, a tal fine, la stessa “lex specialis” consigliava ai concorrenti di provvedere ad una previa visura ai sensi del ricordato art. 33 d.p.r. n. 313/02 che non poteva che essere relativa a tutti i reati di cui si chiedeva la dichiarazione;
Considerato che quindi, nel caso di specie, avendo provveduto il Direttore Tecnico a rendere la richiesta dichiarazione ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, il Collegio condivide il recentissimo orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, quando in sede di gara una dichiarazione è resa ai sensi del richiamato d.p.r., la non veridicità  della stessa comporta le conseguenze di cui all’art. 75 del medesimo decreto, senza che residuino margini di discrezionalità  per la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V. 3.2.16. n. 404), rilevando sul punto anche quanto previsto dall’art. 38, comma 2, Codice Appalti, laddove si prescrive di dichiarare “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”;
Considerato che nel caso di specie, come detto, tale conclusione deve ritenersi ancor più vincolante in quanto l’omissione era sanzionata esplicitamente dalla stessa “lex specialis” con l’esclusione dalla gara (TAR Lazio, III q, 23.3.16, n. 3646);
Considerato che, nel caso di specie, non si ritiene possa darsi corpo alle ulteriori deduzioni della ricorrente in ordine alla perdurante applicazione dell’istituto del c.d. “falso innocuo”, in quanto il richiamo a tale istituto può ritenersi eventualmente approfondibile solo laddove la non corrispondenza della dichiarazione resa (in termini di oggettiva non veridicità  o di omissione) non risulti idonea a ledere i valori sottesi agli oneri dichiarativi in quanto non abbia arrecato direttamente o indirettamente al dichiarante alcun vantaggio (Cons. Stato, Sez. V, 5.5.16, n. 1812 e 24.11.11, n. 6240);
Considerato che nella presente fattispecie alla mancata dichiarazione si contrapponeva non l’assenza di condanne – e quindi la sostanziale assenza di vantaggi a favore del dichiarante/concorrente nel rendere una dichiarazione non veritiera – ma la presenza di una condanna ben specifica di cui era richiesta, anche ai fini di legge (art. 38, comma 2, cit.), la relativa dichiarazione e valutazione da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), cit.;
Considerato, inoltre, che il Collegio ritiene comunque condivisibile l’orientamento per il quale la veridicità  delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione ad una pubblica selezione costituisce un valore “in sè” e può giustificare l’esclusione dalla gara a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza sottaciuta ovvero omessa; 
Considerato che, per quel che riguarda il secondo profilo del primo motivo di ricorso, il Collegio non riscontra l’illegittimità  delle varie clausole della legge di gara che imponevano la dichiarazione di “tutte” le condanne;
Considerato che non risulta introdotta così una causa di esclusione ulteriore, in relazione alla previsione dell’art. 46, comma 1 bis, Codice Contratti, in quanto – a parte il richiamo sopra effettuato all’art. 38, comma 2, cit. che impone tale dichiarazione nelle forme di cui al d.p.r. n. 445/2000 – tali clausole risultano ragionevoli e idonee a completare un’efficace applicazione proprio dell’art. 38, comma 1, lett. c), cit., in quanto – come detto – non compete al concorrente il giudizio di “valore” richiamato dalla norma in questione ma alla sola stazione appaltante, che deve essere posta in grado di conoscere tutte le condanne dei concorrenti a tale fine, potendosi in senso contrario agevolmente eludere quanto richiesto dal legislatore a tale scopo omettendo di dichiarare la presenza di condanne ritenute “innocue”, con valutazione sostanziale quindi demandata al concorrente medesimo e non all’amministrazione;
Considerato che, in relazione alle ritenute illegittimità  costituzionali e alle ritenute incompatibilità  con la normativa dell’Unione europea, il Collegio non ritiene di condividerne l’impostazione, in quanto – come già  anticipato – la fattispecie in esame ha evidenziato la preclusione alla stazione appaltante della valutazione “sostanzialistica” imposta dalla legge, per cui non si è dato luogo ad una “esclusione” senza tale tipo di valutazione pur avendo la stazione appaltante la disponibilità  di tutti gli elementi per tale fine, in quanto proprio l’omessa dichiarazione – riconducibile tutta alla concorrente – ha impedito la valutazione in questione, fermo restando che non è assolutamente dimostrabile, come invece sostenuto dalla ricorrente, che “un concorrente che dichiari un reato come quello¦non sarebbe escluso nel mentre INTERGEOS ha subito la sanzione espulsiva”, in quanto tale valutazione spetta solo alla stazione appaltante – che deve essere messa in grado di farla – e ben potrebbe prospettarsi e approfondirsi la rilevanza di gravità  per reato contro la Comunità  come quello di cui al decreto di condanna per guida in stato di ebbrezza come pronunciato;
Considerato che, in relazione al secondo motivo di ricorso, l'”accordo quadro” da stipulare all’esito della procedura selettiva in questione è comunque atto di natura contrattuale, come evidenziato nello stesso Disciplinare di gara, e che la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha chiarito che la cauzione presentata ai sensi dell’art. 75 Codice dei Contratti pubblici riveste un’essenziale funzione di garanzia della serietà  nonchè dell’attendibilità  dell’offerta e del “patto d’integrità ” ad essa correlato, per cui copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto o anche – a monte – il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e/o definitiva) sia addebitabile all’offerente (TAR Lazio, Sez. I, 26.4.16, n. 4758; Cons. Stato, Sez. IV, 28.10.14, n. 6302; TAR Campania, NA, Sez. I, 25.2.15, n. 1242; TAR Toscana, Sez. I, 5.5.14, n. 749), dato che essa, anche quando prestata mediante polizza fideiussoria, si pone essenzialmente a “…garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità  cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche…” (Cons. Stato, Sez. IV, 22.9.14, n. 4733) e riveste anche una funzione “sostanzialmente” sanzionatoria per tutti gli altri comportamenti dell’offerente, pure ascrivibili alla rottura del patto d’integrità ;
Considerato però che la giurisprudenza ha precisato ulteriormente che “¦l’elemento unificante di tutte le fattispecie considerate è nell’inverarsi di fatti colpevoli che incidono sul regolare svolgimento della gara e manifestano la violazione del ripetuto patto d’integrità ¦” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6302/14, cit; nonchè: Sez. V, 12.6. 09, n. 3746);
Considerato, quindi, che per dare luogo all’escussione è pur sempre necessaria la sussistenza di un elemento soggettivo che ponga in evidenza la riconducibilità  in termini di dolo o colpa all’interessato;
Considerato che, nel caso di specie, l’evidenziata mancata notificazione del decreto penale di condanna – pur non costituendo presupposto per ritenere non violata la legge di gara – da corpo ad una esimente sull’elemento soggettivo a favore del diretto interessato” (T.A.R. Lazio, sez. I, sent.6399 e 6400 del 31.05.201; sent. n. 6924 e 6926 del 16.06.2016).
7. Alla luce della predette considerazioni, il ricorso deve essere accolto limitatamente al solo provvedimento che dispone l’escussione della cauzione.
8. La peculiarità  della fattispecie processuale, anche per la connessione con i diversi giudizi conclusi con le sentenze sopra citate, giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il solo provvedimento impugnato che dispone l’escussione della cauzione provvisoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO