- Camera Amministrativa

. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cauzione provvisoria – Assegno bancario – Impossibilità – Ragioni

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta – Impegno rilascio garanzia fideiussoria ex art. 75, comma VIII^, Codice appalti – Necessità -Mancanza – Esclusione dalla Gara

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cauzione provvisoria – Irregolarità – Regolarizzazione – Possibilità – Condizioni e limiti

1. Deve essere esclusa l’ATI che ha costituito garanzia tramite assegno bancario, tratto su conto corrente e a firma del solo legale rappresentante della mandataria, in quanto l’assegno bancario contiene solo l’ordine incondizionato rivolto alla banca di pagare a richiesta una certa somma in favore del beneficiario indicato sul titolo, senza affatto garantire l’esistenza della provvista; nè peraltro in tal modo si assicura che l’onere di immobilizzare somme a favore della S.A. a garanzia dell’offerta avvenga entro il termine di presentazione delle domande (come richiesto a carico di ciascun concorrente che intenda prestare garanzia sotto forma di cauzione).

2. Deve essere esclusa l’ATI partecipante alla gara, ove l’offerta non sia corredata dall’impegno del fideiussore, assunto prima della data di scadenza della domanda, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, impegno richiesto a pena di esclusione ex art. 75, comma 8, D.lgs. 163/2006.

3. Condizione imprescindibile per poter attivare il soccorso istruttorio e procedere alla sanatoria di una cauzione irregolarmente prodotta o non prodotta agli atti di gara, è che quest’ultima sia stata effettivamente quantomeno costituita tempestivamente, avuto riguardo alla data di presentazione dell’offerta, e che la stessa rispetti – ove costituita sotto forma di polizza fideiussoria – la previsione di cui all’art. 75, comma 5, del Codice, vale a dire decorra da tale data; ovvero che la somma oggetto della cauzione – per il caso in cui sia costituita in numerario o mezzo di pagamento equivalente – sia stata effettivamente depositata da ciascun concorrente a vantaggio dell’Amministrazione al momento della domanda, in quanto sarebbe altrimenti alterata la parità di trattamento tra i concorrenti (cfr. anche Determina ANAC n. 1 del 15 gennaio 2015, paragrafo 2.2).

N. 00957/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00197/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 197 del 2016, proposto da:
Consorzio di Cooperative Sociali s.c.s. Aranea, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Distaso in Bari, c.so Vittorio Emanuele, 60;

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Puzio e Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di
Coop. Sociale O.N.L.U.S. Ass. Coop. 95, Eredi Tommasulo Nicola di Lavista Teresa e Figli s.n.c.;

per l’annullamento
– della comunicazione del Settore Contratti e Appalti, prot. n. 9070 in data 1 febbraio 2016, di avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio di trasporto sociale per disabili e anziani, bandito dal Comune di Foggia;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale, anche se non conosciuto, in quanto lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con bando in data 27 novembre 2015, il Comune di Foggia indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto sociale destinato a persone diversamente abili ed anziani, ai sensi dell’art. 55 del D. lgs. 163/06, con aggiudicazione in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara fissato in â‚¬ 126.016,30.
2. Alla selezione, partecipavano il Consorzio ricorrente e la costituenda A.T.I. Eredi Tommasulo Nicola.
3. Espletate le formalità di gara, valutate le offerte tecniche ed economiche, con determinazione n. 15 del 19 gennaio 2016 e successiva nota prot. n. 9070 dell’1 febbraio 2016, il dirigente del Settore Contratti e Appalti del Comune di Foggia provvedeva alla aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore dell’A.T.I. controinteressata, con un punteggio complessivo di € 73,50.
Avverso la prefata aggiudicazione è insorto il Consorzio ricorrente sulla scorta dei motivi che in estrema e doverosa sintesi si riportano in seguito:
I-II) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli artt. 75, commi 1, 2, 4, 8; art. 37 e art. 41, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, n. 2, e 13, n. 5, e dell’art. 13, n. 4, primo comma e lett. D), del disciplinare di gara. Eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti -travisamento – sviamento – contraddittorietà – difetto di motivazione e di istruttoria: l’aggiudicataria ha costituito garanzia tramite assegno bancario, tratto su conto corrente e a firma del legale rappresentante della sola impresa mandataria della costituenda ATI, senza presentare l’impegno di un fideiussore in vista della esecuzione del contratto.
III) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 37, comma 4, del D. lgs. 163/06 e all’art. 275, comma 2, del D.P.R. 207/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti -travisamento – sviamento – contraddittorietà – difetto di motivazione e di istruttoria: l’ATI Tommasulo andava esclusa o, comunque, alla stessa non doveva essere aggiudicata la gara per violazione dell’art. 275, comma 2, del Regolamento del 2010, secondo cui ” … La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”; circostanza non inveratasi nel caso di specie.
IV) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 42, comma 1, lettera a), del D. lgs. N. 163/06. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12 e 13 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti – travisamento – sviamento – contraddittorietà – difetto di motivazione e di istruttoria: l’ATI aggiudicataria andava esclusa anche per aver inserito nella busta “B” (offerta tecnica) elementi che andavano a comporre la documentazione amministrativa, oltre che per non aver dimostrato la regolarità dei servizi in precedenza espletati.
V) Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D. lgs. n. 163/06. Violazione degli art. 15 del disciplinare di gara e 8 del C.S.A. Violazioni dei principi di diritto posti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in materia di oneri di sicurezza “interni”. Eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti – travisamento – sviamento – contraddittorietà – difetto di motivazione e di istruttoria: essendo l’offerta economica dell’ATI aggiudicataria priva dell’indicazione degli oneri della sicurezza aziendali o “interni”, richiesta ex art. 87, comma 4, del Codice dei contratti, l’ATI Tommasulo, per l’effetto, avrebbe dovuto essere inevitabilmente esclusa.
VI) Violazione del C.S.A. sotto svariati profili. Eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti – travisamento – sviamento – contraddittorietà – difetto di motivazione e di istruttoria.
Alla luce, segnatamente, di quanto previsto dal capitolato speciale d’appalto, i punteggi attribuiti dal seggio di gara sarebbero in tesi inadeguati rispetto ai reali “valori” indicati e allegati dall’ATI aggiudicataria (titolare di un progetto sovrastimato) e dal Consorzio ricorrente (la cui offerta tecnica, al contrario, è stata ingiustamente sottovalutata).
3. Si è costituito il Comune di Foggia, evidenziando l’infondatezza del ricorso, ritenendo non adombrarsi profili di illegittimità tali da intaccare la legittimità degli atti impugnati.
4. Con ordinanza cautelare n. 112 del 24 febbraio 2016 è stata accolta la domanda incidentale di sospensiva.
5. All’udienza del 22 giugno 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Tanto premesso in fatto, nel merito il ricorso è fondato e merita accoglimento per le ragioni già sommariamente espresse nell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare.
6.1 Giova premettere che l’art. 13, n. 4, del C.S.A., in conformità all’art. 75, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., ha richiesto ai concorrenti di produrre una garanzia a corredo dell’offerta pari al 2% dell’importo dell’appalto, costituita sotto forma di cauzione o di fideiussione.
6.2 La lex di gara ha inoltre richiesto che la cauzione fosse costituita, a scelta dell’offerente, in contanti (mediante versamento presso la Tesoreria Comunale) o titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato in corso del giorno di deposito presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’Amministrazione.
6.3 E’ stato inoltre ribadito l’obbligo, già sancito a pena di esclusione dal comma 8 del su citato art. 75, di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i., con previsione espressa della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del Codice Civile e con validità per almeno 180 (centottanta) giorni dalla data di presentazione dell’offerta e operatività entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Per l’ipotesi di costituendi R.T.I. e di Consorzi di concorrenti da costituirsi ai sensi degli artt. 2602 e segg. del Codice Civile si è poi richiesto che la garanzia fosse intestata, a pena di esclusione, a tutti gli operatori economici del raggruppamento o consorzo.
7. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha costituito garanzia tramite assegno bancario, tratto su conto corrente e a firma del solo legale rappresentante della mandataria, senza che l’offerta fosse peraltro corredata dall’impegno del fideiussore in vista dell’esecuzione del contratto richiesto a pena di esclusione ex art. 75, comma 8, D.lgs. 163/2006.
7.1 Il predetto sistema di costituzione della cauzione provvisoria utilizzato dall’aggiudicataria, come visto, non è conforme alle modalità prescritte dalla lex di gara e dal D.lgs. 163/2006 a garanzia della serietà dell’offerta, nè peraltro può dirsi equivalente alle diverse forme di costituzione della garanzia rimesse alla libera scelta delle concorrenti, come, ad esempio, pacificamente si sostiene con riferimento all’ipotesi di presentazione di assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie e integra il versamento in numerario di quanto dovuto così non ponendo alcun pericolo circa la mancanza della relativa provvista presso la banca obbligata al pagamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 07/12/2015, n. 5554).
7.2 Diverse sono invece le conclusioni cui deve giungersi con specifico riferimento alla costituzione di garanzia con assegno bancario, che, al contrario, non comporta la dazione attuale della somma oggetto di garanzia, benchè elemento imprescindibile per costituire una garanzia a titolo di pegno, in ragione della realità intrinseca che la contraddistingue, contenendo solo l’ordine incondizionato rivolto alla banca di pagare a richiesta una certa somma in favore del beneficiario indicato sul titolo, senza affatto garantire l’esistenza della provvista; nè peraltro in tal modo si assicura che l’onere di immobilizzare somme a favore della S.A. a garanzia dell’offerta avvenga entro il termine di presentazione delle domande (come richiesto a carico di ciascun concorrente che intenda prestare garanzia sotto forma di cauzione), atteso che l’eventuale esborso risulta inevitabilmente posticipato ad un momento successivo all’apertura delle buste contenenti la documentazione prodotta, così violandosi surrettiziamente e a proprio esclusivo vantaggio le regole di gara, poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti.
7.3 Peraltro nemmeno è utile nella fattispecie esaminata far richiamo al cd “nuovo soccorso istruttorio”, di cui al D.L. n. 90/2014, che ha introdotto il comma 1-ter all’art. 46 D.lgs. 163/2006. Infatti, se è vero che la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara e dunque, può a ragione essere riferita anche alla cauzione provvisoria, è tuttavia condizione imprescindibile per poter attivare il soccorso istruttorio e procedere alla sanatoria di una cauzione irregolarmente prodotta o non prodotta agli atti di gara, che quest’ultima sia stata effettivamente quantomeno costituita tempestivamente, avuto riguardo alla data di presentazione dell’offerta, e che la stessa rispetti – ove costituita sotto forma di polizza fideiussoria – la previsione di cui all’art. 75, comma 5, del Codice, vale a dire decorra da tale data; ovvero che la somma oggetto della cauzione – per il caso in cui sia costituita in numerario o mezzo di pagamento equivalente – sia stata effettivamente depositata da ciascun concorrente a vantaggio dell’Amministrazione al momento della domanda. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti (cfr. anche Determina ANAC n. 1 del 15 gennaio 2015, paragrafo 2.2).
8. Nè può sottacersi che l’aggiudicataria non risulta aver prodotto l’impegno di un fideiussore, assunto prima della data di scadenza della domanda, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, benchè espressamente prescritto dal comma 8 dell’art. 75 del D.lgs. 163/2006 a pena di esclusione, talchè non poteva non apprezzarsi la mancanza di serietà dell’offerta dell’aggiudicataria, anche sotto tale ulteriore profilo, senza possibilità di farsi luogo ad alcuna integrazione postuma.
E’ stato infatti evidenziato che non è senz’altro soccorribile la mancata produzione dell’impegno per la cauzione definitiva, in quanto integrante una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassatività posto dall’art. 46, comma 1 bis, del D.l.vo n. 163/2006 e giustificato in ragione dell’esigenza di garantire l’impegno più consistente dell’aggiudicataria alla corretta esecuzione del contratto (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 30 novembre 2015 n. 13503).
9. In conclusione il ricorso è accolto.
10. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione comunale di Foggia nei termini indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione comunale di Foggia alla refusione delle spese di lite nei confronti della parte ricorrente, che si liquidano in € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario