- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara ” Scelta del contraente – Raggruppamenti temporanei di imprese – Presenza di un giovane professionista – Obbligo di associazione nella compagine – Non sussiste

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Condanna penale- Incidenza sulla moralità professionale – Competenza della valutazione – Stazione appaltante

1. La disposizione di cui all’art. 253 d.P.R. n. 207/2010, parlando soltanto di “presenza”, non impone la necessaria associazione del giovane professionista al raggruppamento partecipante alla gara pubblica per l’affidamento della progettazione, avendo finalità di carattere promozionale.

2. Le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti della gara pubblica e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente all’Amministrazione appaltante, la quale, qualora non ritenga il precedente penale incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione dell’ impresa alla gara. Al contrario, è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale.

N. 00969/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00287/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 287 del 2016, proposto da Edilres s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maura De Sanctis, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;

contro
Comune di Acquaviva delle Fonti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Tommaso Milella e Nicolò De Marco, con domicilio eletto presso l’avv. Nicolò De Marco in Bari, via Abate Gimma, 189;

nei confronti di
Apulia s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Pi-Group s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo Da Bari, 166;
Edil Co. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Tecnoelettra s.r.l., Termoidrica di Tafuni M. e Falcicchio Berardino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Zaccaria e Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Gagliardi La Gala in Bari, via Abate Gimma, 94;
P-I Group s.r.l.;
Tecnoelettra s.r.l.;
Termo Idrica s.n.c. di Tafuni Michele e Falcicchio Berardino s.n.c.;

per l’annullamento,
previa adozione di misura cautelare,
– della nota del dirigente U.T.C. del Comune di Acquaviva delle Fonti, prot. n. 1104 del 22.1.2016, trasmessa e recapitata via p.e.c. in pari data, recante comunicazione della determinazione n. 919 del 29.12.2015, di aggiudicazione definitiva all’ATI Apulia dei lavori di “Recupero del Teatro Comunale”, previa redazione di progettazione esecutiva;
– della anzidetta determinazione n. 919 del 29.12.2015 di aggiudicazione definitiva, limitatamente alla parte lesiva dei suoi interessi e con essi incompatibile;
– delle operazioni di gara, iniziate il 25.11.2015 e conclusesi il 28.12.2015 (ivi comprese quelle tenutesi medio tempore il 26.11.2015, il 30.11.2015, il 2.12.2015, il 9.12.2015, il 10.12.2015, il 14.12.2015, il 16.12.2015, il 17.2.2015, il 18.12.2015, il 21.12.2015 e il 28.12.2015 (recante, tra l’altro, aggiudicazione provvisoria), nonchè dei relativi verbali contraddistinti rispettivamente dai nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12, tutti nella sola parte in cui la Commissione giudicatrice ha accertato la legittimità di sè medesima, ha ammesso (recte: non ha escluso d) alla procedura concorsuale de qua le odierne controinteressate, nonchè nella parte in cui essa ha proceduto alla valutazione delle loro offerte, all’inserimento delle medesime nella graduatoria provvisoria e definitiva, nonchè all’aggiudicazione dell’appalto de quo in favore della ATI Apulia e della collocazione al secondo posto della graduatoria definitiva della Edil Co., tutte, comunque, limitatamente alla parte lesiva dei propri interessi e con essi incompatibile;
– del bando e del disciplinare di gara (e degli atti applicativi di gara) ove concepito, interpretato e applicato in difformità dalle linee guida dell’allegato G del d.p.r. n. 207/2010 e in senso sfavorevole alla ricorrente;
– dell’eventuale silenzio serbato dal Comune a fronte della informativa ex art. 243 bis dlgs n. n. 163/2006 proposta, con nota del 26/28.1.2016, ove lesivo degli interessi della ricorrente;
– della determinazione di nomina della Commissione giudicatrice n. 764 del 24.11.2015, indicata nel verbale di gara n. 1 del 25.11.2015;
– della eventuale nota del Comune volta ad acquisire dalla attuale aggiudicataria la documentazione necessaria a procedere all’affidamento dei servizi e dei lavori contesi;
– di ogni eventuale altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè ignoto, ove lesivo degli interessi della società ricorrente;
nonchè per l’aggiudicazione della gara in favore della Edilres;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del relativo contratto di appalto, ove stipulato nelle more della decisione della presente controversia, tra Comune e l’aggiudicataria definitiva;
nonchè per la declaratoria del diritto della Edilres a subentrare nel predetto contratto, ove concluso prima della decisione della presente controversia, anche solo per la parte residua;
nonchè, in via subordinata, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario dei danni conseguenti alla illegittima aggiudicazione;
nonchè, in via ulteriormente gradata, per la rinnovazione della gara ad opera di una nuova commissione giudicatrice, previo annullamento della determinazione di nomina di quella precedente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti, di Apulia s.r.l. e di Edil Co. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
In data 2.10.2015 il Comune di Acquaviva delle Fonti bandiva una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per recuperare e restituire alla fruibilità della comunità il teatro comunale.
All’esito delle valutazioni la Commissione aggiudicatrice assegnava alla controinteressata ATI Apulia s.r.l. – Pi-Group s.r.l. il punteggio complessivo di 89,864 così classificando la stessa al primo posto nella graduatoria; assegnava ad Edil Co. s.r.l. il punteggio complessivo di 86,868 così classificando la stessa al secondo posto della graduatoria.
L’odierna ricorrente Edilres si classificava al terzo posto con il punteggio di 83,866.
Con la gravata determinazione n. 919/2015 il Responsabile del Settore Servizio Lavori Pubblici ed Urbanistica del Comune di Acquaviva delle Fonti disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è causa in favore dell’ATI Apulia s.r.l. – Pi-Group s.r.l.
La Edilres impugnava la citata determina dirigenziale n. 919/2015 e gli altri atti in epigrafe indicati.
Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
I) sull’ATI Apulia aggiudicataria: violazione e/o malgoverno della lex specialis, anche in relazione alla violazione e/o al malgoverno dell’art. 1, comma 1, dell’art. 2, comma 1, nonchè degli artt. 38 e 49, dell’art. 74, comma 2 e dell’art. 90, comma 7 dlgs n. 163/2006; violazione e/o malgoverno dell’art. 88 e dell’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione del regolamento emanato dalla Regione Puglia, n. 24 del 30 dicembre 2010; violazione dei principi di par condicio degli offerenti, non discriminazione, correttezza, buon andamento, imparzialità , economicità ; eccesso di potere sub specie di erronea presupposizione in fatto ed in diritto, omessa o insufficiente istruttoria, omessa ponderazione di interessi privati incisi, perplessità ; sviamento: il sopralluogo per l’aggiudicataria Apulia sarebbe stato effettuato dal sig. Girolamo Calderoni dichiaratosi mero dipendente della società , senza specificazione di alcuna particolare qualificazione tecnica in violazione di quanto previsto dall’art. 7, punto 9 (pag. 8) del disciplinare di gara in forza del quale detto sopralluogo deve essere effettuato, pena l’esclusione, dal legale rappresentante dell’impresa, dal direttore tecnico o da altro personale tecnico comunque facente parte dell’organico dell’impresa e munito di apposita delega redatta appositamente per la gara in oggetto; inoltre, l’ATI Apulia avrebbe indicato quali propri professionisti incaricati di svolgere i servizi di ingegneria l’arch. Zampiello e l’ing. Uva; detti professionisti avrebbero manifestato in gara con dichiarazione del 21.11.2015 la volontà di costituirsi in RTP in caso di aggiudicazione; in violazione dell’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010 (in forza del quale i raggruppamenti temporanei ex art. 90, comma 1, lett. g) dlgs n. 163/2006 devono contemplare quale progettista la presenza di almeno un giovane professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione) il giovane professionista (arch. Diamanti) indicato dal citato RTP non sarebbe un vero “progettista”, non potendosi considerare sufficiente la mera partecipazione di detto soggetto alle equipe di lavoro; nel caso di specie i due tecnici designati dall’ATI Apulia si sarebbero limitati ad indicare la “giovane professionista” nella persona dell’arch. Diamanti senza integrarla nella compagine e senza attribuirle la benchè minima incombenza collaborativa e men che meno alcun ruolo nella futura attività di progettazione; anzi detta attività di progettazione sarebbe rimasta prerogativa esclusiva dei raggruppandi, avendo l’arch. Zampiello e l’ing. Uva riservato a sè medesimi l’esecuzione rispettivamente della progettazione architettonica per una percentuale pari al 100% e della progettazione impiantistica per una percentuale pari al 100% (cfr. dichiarazione del 21.11.2015); altre illegittimità della gara riguarderebbero l’istruttoria relativa al possesso dei requisiti di onorabilità professionale delle imprese aggiudicatarie e di quella ausiliaria; la Commissione avrebbe esaminato in maniera approssimativa i carichi pendenti di vari soggetti riconducibili alle suddette imprese; inoltre, l’ATI Apulia avrebbe meritato di essere esclusa anche per violazione dell’art. 88 d.p.r. n. 207/2010, avendo prodotto un contratto del 18.11.2015 di avvalimento per la categoria OS30 stipulato tra la PI Group s.r.l. (concorrente e mandante dell’ATI Apulia) e la Delta Lavori s.p.a. (società ausiliaria), in cui non sarebbe riportato l’oggetto del contratto nei termini previsti dal citato art. 88 d.p.r. n. 207/2010; detto contratto difetterebbe della messa a disposizione di personale e mezzi sufficientemente congrui rispetto alle opere da appaltare; conseguentemente, il contratto de quo sarebbe insuscettibile di produrre gli effetti giuridici previsti dall’art. 49 dlgs n. 163/2006 e non idoneo a dar prova della concreta disponibilità e idoneità della dotazione organizzativa indispensabile al regolare espletamento dell’appalto; un ulteriore motivo di esclusione dell’ATI Apulia riguarderebbe l’aspetto formale dell’offerta tecnica, essendo la stessa difforme rispetto alle prescrizioni recate dal disciplinare di gara nell’allegato “A” intitolato “Elementi di Valutazione” (ove è fissato uno specifico format ed un numero massimo di pagine); l’ATI Apulia avrebbe violato detta prescrizione, avendo prodotto documentazione oltre i suddetti limiti; inoltre, l’offerta tecnica della Apulia sarebbe inammissibile, avendo proposto di procedere all’istallazione di impianti fotovoltaici sul teatro comunale; la Commissione di gara avrebbe valutato positivamente detto elemento in violazione della normativa posta a tutela dei beni di interesse storico e culturale e delle norme paesaggistiche ed ambientali vigenti; peraltro, alla luce anche del regolamento regionale n. 24/2010 sulla installazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili non si comprenderebbe come la proposta tecnica in parola possa aver superato il vaglio dei commissari, conseguendo un punteggio che invece non andava affatto assegnato;
II) sulla concorrente seconda classificata: violazione e/o malgoverno della lex specialis, anche in relazione alla violazione e/o al malgoverno dell’art. 1, comma 1, dell’art. 2, comma 1, dell’art. 74, comma 2, nonchè degli artt. 86, comma 2 e 87, comma 1 dlgs n. 163/2006; violazione/o malgoverno dall’art. 121, comma 10 d.p.r. n. 207/2010; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di par condicio degli offerenti, non discriminazione, correttezza, buon andamento, imparzialità , giusto procedimento; eccesso di potere sub specie di erronea presupposizione in fatto ed in diritto, omessa o insufficiente istruttoria, omessa ponderazione di interessi privati incisi, perplessità ; sviamento: l’ATI Edil Co. seconda classificata avrebbe parimenti meritato di essere esclusa; la stessa ATI avrebbe violato la previsione, relativa ai documenti da inserire nella busta contenente l’offerta tecnica, di cui a pag. 9, punto 3 del disciplinare di gara (in forza della quale il concorrente avrebbe dovuto produrre il “computo metrico non estimativo (senza prezzi e con indicazione delle sole quantità ) [nonchè] il quadro comparativo tra il computo metrico a base d’asta ed il suddetto computo complessivo migliorativo senza alcun riferimento, pena l’esclusione, ai prezzi e a valori economici”); nel caso di specie il computo metrico non estimativo ed il quadro comparativo prodotti dall’ATI Edil Co. riporterebbero i codici di articolo del prezziario utilizzato per la formulazione dell’offerta, rendendo in tal modo noti o quantomeno facilmente riconoscibili i relativi prezzi e valori economici e rendendo doverosa l’irrogazione della sanzione della esclusione; inoltre, l’ATI Edil Co. avrebbe meritato di essere esclusa per violazione del disciplinare sotto altro profilo; la relazione acustica e la relazione acustica ambientale prodotte dall’ATI Edil Co., alla cui elaborazione ha contribuito l’arch. E. Strada, sarebbero prive di sottoscrizione in violazione della clausola di cui a pag. 9 del disciplinare (secondo cui la documentazione relativa all’offerta tecnica, tra cui vari elaborati, nonchè la relazione acustica e la relazione acustica ambientale, deve essere prodotta e deve essere sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa singola o di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento); la documentazione contenuta nel CD prodotto dall’ATI Edil Co. sarebbe difforme da quella presentata in forma cartacea, essendo assenti talune relazioni; ed ancora l’aspetto formale dell’offerta tecnica presentata dall’ATI seconda classificata si rivelerebbe difforme dalle prescrizioni recate dal disciplinare di gara (allegato “A”) ove viene fissato uno specifico format per le relazioni e per gli elaborati; l’ATI Edil Co. attraverso l’utilizzo e il rimaneggiamento delle schede tecniche dei prodotti offerti avrebbe prodotto nuovi elaborati grafici, di fatto al di fuori dei limiti numerici consentiti dal disciplinare; inoltre, la Commissione avrebbe errato nell’esaminare e valutare l’offerta dell’ATI Edil Co. con riferimento alla relazione tecnica relativa al punto “a7. Connettività ” dell’offerta migliorativa, dove a pag. 3/7 la concorrente propone, per il servizio biglietteria, la fornitura di un computer completo di software omologato; il computo metrico non estimativo ed il quadro comparativo non estimativo (contenuti nella busta “offerta tecnica”), nonchè il computo metrico complessivo ed il quadro comparativo (contenuti nella busta “documenti economici”) riporterebbero tale fornitura in negativo, ciò implicando che l’Ente appaltante è debitore del concorrente di quanto offerto; tale dato costituirebbe una incongruenza e contribuirebbe a rendere incerta la portata dell’offerta, escludendo ogni possibilità di una concreta valutazione della stessa dal punto di vista economico; peraltro, la Commissione di gara, pur constatando l’anomalia dell’offerta della seconda classificata, non avrebbe proceduto alla necessaria verifica di anomalia in violazione degli artt. 86 e 87 dlgs n. 163/2006 e 121 d.p.r. n. 207/2010;
III) in via subordinata, sulla rinnovazione della procedura di gara: violazione e/o malgoverno della lex specialis, anche in relazione alla violazione e/o al malgoverno dell’art. 1, comma 1, dell’art. 2, comma 1, e dell’art. 74, comma 2, nonchè degli artt. 84, commi 2 e 8 dlgs n. 163/2006; violazione e/o malgoverno dell’art. 120, commi 3 e 4 e dell’art. 3, comma 1, lett. i) d.p.r. n. 207/2010; violazione e/o malgoverno delle linee guida di cui all’allegato «G» del d.p.r. n. 207/2010; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di par condicio degli offerenti, non discriminazione, correttezza, buon andamento, imparzialità , leale collaborazione, giusto procedimento, economicità , tempestività ; eccesso di potere sub specie di erronea presupposizione in fatto ed in diritto, omessa o insufficiente istruttoria, omessa ponderazione di interessi privati incisi, perplessità ; sviamento; illegittimità diretta e derivata: l’intera gara andrebbe comunque annullata e rinnovata, essendo stato violato l’art. 84, comma 2 dlgs n. 163/2006 in forza del quale la Commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto; nella fattispecie per cui è causa il collegio (composto da tre unità ) annovererebbe al proprio interno soltanto due componenti esperti, non potendosi ritenere tale la terza componente (i.e. la dirigente degli Affari Generali del Comune di Acquaviva delle Fonti, dott.ssa Ieva); quest’ultima sarebbe priva di specializzazione nella materia oggetto dell’appalto per cui è causa; pertanto, la P.A. avrebbe dovuto individuare il terzo commissario tra soggetti effettivamente esperti; non avendo proceduto in questo senso, la stazione appaltante sarebbe incorsa in violazione delle disposizioni normative richiamate, con effetto a cascata sull’intera procedura di gara; peraltro, nel caso di specie sarebbe stato nominato un commissario tecnico “esterno” al Comune di Acquaviva (i.e. il responsabile ai lavori pubblici del Comune di Gioia del Colle, ing. Raffaele Vito Lassandro), pur avendo il Comune di Acquaviva al proprio interno ulteriori tecnici, in tal modo violando l’art. 120 d.p.r. n. 207/2010 (in forza del quale l’accertata carenza di organico di cui all’art. 84 dlgs n. 163/2006 deve essere attestata dal responsabile del procedimento) in quanto sarebbe mancato un atto di accertamento della carenza di organico; infine, in forza del disciplinare di gara (pag. 10 ed 11) la Commissione avrebbe dovuto dare applicazione alle linee guida di cui all’Allegato G del d.p.r. n. 207/2010 che prevedono l’applicazione del metodo del confronto a coppie; il collegio avrebbe dovuto procedere alla determinazione dei coefficienti, variabili tra 0 e 1, per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte, mediante l’impiego della tabella triangolare (v. cd. matrice del citato Allegato G); nell’ambito del previsto confronto a coppie ogni commissario avrebbe dovuto valutare quale dei due elementi costituenti ciascuna coppia fosse da preferire, attribuendo un punteggio variabile da 1 a 6, onde poi, terminata detta fase intermedia, procedere con i vari passaggi successivi; tuttavia, dall’esame del verbale n. 11 del 21.12.2015 emergerebbe l’omissione di uno dei previsti segmenti intermedi fondamentali, ossia la mancanza della formazione delle suddette tabelle triangolari; detta omissione configurerebbe una grave violazione della lex specialis di gara implicante la rinnovazione dell’intera procedura.
Si costituivano il Comune del Acquaviva delle Fonti e le controinteressate Apulia s.r.l. e Edil Co. s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere in parte respinto in quanto infondato e per il resto dichiarato inammissibile, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.
Con il motivo sub I.1 la ricorrente invoca l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto in violazione del disciplinare (art. 7, punto 9) la concorrente avrebbe effettuato il sopralluogo per mezzo del sig. Girolamo Calderoni che non rivestirebbe nè la qualifica di direttore tecnico nè di personale tecnico comunque facente parte dell’organico dell’impresa.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente il Calderoni non sarebbe un tecnico e non avrebbe un rapporto stabile o organico con l’impresa.
La censura è infondata.
Infatti, dagli atti di causa risulta che il sig. Calderoni è geometra ed era legato all’impresa da contratto di lavoro trimestrale successivamente rinnovato.
Per l’esattezza il geom. Calderoni era assunto a tempo indeterminato dal 1° settembre 2014 con la qualifica professionale e con la mansione di “Geometra”.
In data 30 giugno 2015 vi era stata la cessazione del rapporto a tempo indeterminato per riduzione del personale.
Successivamente, con decorrenza 1° ottobre 2015 fino al 31 dicembre 2015 si era deciso di avvalersi della professionalità del medesimo geometra mediante un contratto di lavoro autonomo occasionale successivamente reiterato per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 marzo 2016.
Si tratta, pertanto, di un tecnico appositamente delegato al sopraluogo (effettuato in data 14.10.2015) con qualifica di geometra “¦ facente parte dell’organico dell’impresa”, come richiesto dal disciplinare di gara all’art. 7, punto 9.
In ogni caso, deve tenersi conto del fatto che il legale rappresentante dell’impresa (per legge e per lex specialis) ha il potere di effettuare il sopralluogo e pertanto ha anche il potere/facoltà di delegare tale incombente a terzi.
Ne consegue che l’espressa delega scritta del 14.10.2015 rilasciata al geom. Calderoni supera ogni censura sul punto.
Inoltre, gli stessi legali rappresentanti dell’ATI aggiudicataria hanno espressamente dichiarato in data 21.11.2015 di aver effettuato il sopralluogo e di conoscere lo stato dei luoghi così ratificando e facendo propria l’altrui attività .
Il motivo è dunque infondato.
Con la censura sub I.2 la ricorrente invoca l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto alla giovane professionista (arch. Sara Diamanti) indicata dal RTP incaricato della progettazione dall’ATI Apulia non sarebbe stata attribuita alcuna quota di partecipazione nell’ambito dello stesso RTP, essendosi i due professionisti componenti del raggruppamento (arch. Zampiello ed ing. Uva) riservati il 100% delle relative prestazioni.
Il motivo non può trovare accoglimento.
L’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010 prescrive che i raggruppamenti temporanei di professionisti “devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione”.
Tanto è accaduto nel caso di specie laddove il RTP ha indicato l’arch. Sara Diamanti.
Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non vi è alcun obbligo ex lege di associare il giovane professionista (e quindi di indicarne la quota nell’ambito del raggruppamento), ma soltanto di indicazione ai fini della sua presenza.
Infatti, il comma 5 in esame lascia alla libertà degli operatori la facoltà o meno di associare il giovane professionista, il quale “¦ può essere … con riferimento ai soggetti di cui all’art. 90 comma 1 lettera d) del codice, un libero professionista singolo o associato”.
Ciò non significa che il giovane professionista non sia in prima persona coinvolto nella progettazione.
Nel caso di specie peraltro negli elaborati tecnici dell’offerta tecnica viene indicato l’arch. Diamanti, con ciò evidenziando un reale (e non solo formale o fittizio) coinvolgimento nella progettazione.
Lo stesso arch. Diamanti è comunque dipendente dell’arch. Zampiello (come dichiarato in gara).
Sul punto, il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la disposizione di cui all’art. 253, comma 5 d.p.r. n. 207/2010, facendo riferimento unicamente alla “presenza”, non impone l'”associazione” del giovane professionista nel RTI e, quindi, non prescrive un vero e proprio obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento, avendo mera finalità di carattere promozionale (cfr. T.A.R. Puglia, Bari n. 615/2014 e n. 616/2014; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, n. 373/2010; cfr. anche T.A.R. Lombardia – Brescia, n. 1229/2011; T.A.R. Piemonte, n. 967/2011; T.A.R. Sicilia – Catania, n. 2445/2012; T.A.R. Lombardia n. 647/2015; T.A.R. Marche, Ancona n. 602/2015; Cons. Stato n. 3900/2014).
Ad avviso del Collegio, il termine “presenza”, di amplissima latitudine significativa, testimonia semplicemente la necessità di un rapporto (nella specie l’arch. Diamanti è dipendente dell’arch. Zampiello, essendo stata assunta a tempo indeterminato con contratto dell’1.4.2015) tra RTP e giovane professionista, ma non implica necessariamente un suo inserimento nel raggruppamento quale componente (cfr. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, n. 474/2011; T.A.R. Piemonte, n. 967/2011).
à‰ sufficiente, in altri termini, che nella compagine del raggruppamento medesimo venga contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato da meno di cinque anni (evenienza che appunto si verifica nel caso di specie), senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuale.
Infine, va evidenziato che nel caso di specie, essendo l’arch. Zampiello e l’ing. Uva tecnici indicati dalla aggiudicataria ATI Apulia ai sensi dell’art. 53, comma 3 dlgs n. 163/2006 e non veri e propri concorrenti, non può trovare applicazione l’art. 253 d.p.r. n. 207/2010 (e la disposizione sulla presenza del giovane professionista) che, invece, si riferisce espressamente agli RTP concorrenti che partecipano alla gara.
In conclusione la censura va disattesa.
Quanto al punto I.3 dell’atto introduttivo relativa al carattere asseritamente approssimativo con cui la Commissione avrebbe esaminato i carichi pendenti di vari soggetti riconducibili alle imprese facenti parte dell’ATI controinteressata, ritiene questo Collegio che la censura sia generica.
Peraltro, dal verbale di gara n. 3 si apprende che il giudizio di ammissione dell’ATI Apulia (ammessa con riserva) veniva sospeso proprio al fine di effettuare gli accertamenti in relazione ai suddetti carichi pendenti.
In ogni caso i carichi pendenti non valgono ad integrare gli estremi del giudicato penale di condanna ex art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 ostativo alla partecipazione alla gara.
Inoltre, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente all’Amministrazione appaltante, la quale, qualora non ritenga il precedente penale incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; Sez. V, 30 giugno 2011 n. 3924; Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583).
Con riferimento al punto I.4 del ricorso (asserita invalidità del contratto di avvalimento del 18.11.2015 della mandante PI Group s.r.l. con l’ausiliaria Delta Lavori s.p.a.), il Collegio osserva quanto segue.
Diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il suddetto contratto di avvalimento relativo al prestito della categoria OS30 è pienamente valido ed efficace, in quanto indica in maniera dettagliata non solo il prestito della categoria SOA ma anche personale e macchinari.
Peraltro, non si tratta di un mero prestito sulla carta dei requisiti come dimostrato dall’art. 4 del contratto, laddove viene previsto un compenso per la messa a disposizione di € 18.108,52 oltre IVA.
Ne consegue che non ricorrono i presupposti individuati dalla legge (artt. 49 dlgs n. 163/2006 e 88 d.p.r. n. 207/2010) e dalla giurisprudenza amministrativa per la declaratoria di nullità per genericità del contratto di avvalimento, in quanto il contratto in esame non contiene la mera riproduzione della formula legislativa dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 relativa alla mera messa a disposizione delle risorse necessarie mancanti o del requisito mancante.
Quanto al motivo sub I.5 (erroneamente indicato in ricorso come punto I.4) relativo alla asserita difformità dell’offerta dell’ATI Apulia rispetto alle prescrizioni recate dal disciplinare di gara nell’allegato “A” intitolato “Elementi di Valutazione” (ove è fissato uno specifico format ed un numero massimo di pagine), ritiene questo Collegio che il numero massimo di pagine non era previsto dalla legge di gara a pena di esclusione.
Inoltre, Cons. Stato n. 5123/2014 ha sottolineato come l’interessato può comunque presentare un atto avente il numero di pagine che ritenga più opportuno; che il bando di gara può prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione; che, tuttavia, in assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente l’esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente.
Come evidenziato da T.A.R. Puglia, Lecce n. 2128/2015, una clausola di gara interpretata nel senso di contemplare l’esclusione per il mero superamento del numero massimo di cartelle all’interno alla relazione dovrebbe essere considerata illegittima per contrarietà con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.
Inoltre, la prova che il numero delle pagine per le relazioni e per gli elaborati non fosse da considerare perentorio ed a pena di esclusione è offerta dallo stesso disciplinare di gara (pag. 9) laddove espressamente si prevede che, oltre agli elaborati descrittivi ed agli elaborati grafici (in relazione ai quali era stato indicativamente previsto il numero massimo di pagine), il partecipante poteva produrre “altri elaborati ritenuti dal concorrente opportuni o necessari per illustrare le proposte progettuali”.
Da ciò si desume che non vi era alcun limite minimo da rispettare rigorosamente in quanto il concorrente, anche nelle ipotesi in cui avesse ritenuto di rispettare il numero di pagine, avrebbe potuto comunque presentare elaborati in misura non limitata purchè dal medesimo ritenuti opportuni e necessari.
Con il motivo sub I.6 (erroneamente indicato in ricorso come punto I.5) la ricorrente deduce che si sarebbe dovuto assegnare all’aggiudicataria un punteggio inferiore a motivo della scelta di posizionare pannelli fotovoltaici sul tetto del teatro in asserita violazione della normativa posta a tutela dei beni di interesse storico e culturale, delle norme paesaggistiche ed ambientali vigenti e del regolamento regionale n. 24/2010 sulla installazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.
A tal riguardo, va evidenziato che la ricorrente non ha offerto prova di resistenza sul punto.
In ogni caso, l’invocato regolamento regionale n. 24/2010 non sancisce un divieto di installazione degli impianti fotovoltaici, quanto piuttosto impone che non sia compromessa con detta installazione l’integrità dei valori paesaggistici.
Nel caso di specie, peraltro risulta essere stato rilasciato nulla osta della Soprintendenza alla apposizione di macchinari di condizionamento realizzati, a seguito dell’ultimo intervento sul teatro risalente al 2005, sulle coperture del teatro stesso e ben visibili anche all’esterno.
Peraltro, come evidenziato nella relazione tecnica a firma dell’arch. Zampiello del 4.3.2016:
“… L’istallazione di pannelli fotovoltaici, rappresenta comunque un aspetto migliorativo che previa autorizzazione della Soprintendenza, è una scelta progettuale indipendente dal bando di gara e non influisce sulla valutazione tecnica del conferimento del punteggio.
La proposta non riguarda l’installazione sul tetto bensì su corpo aggiunto quale torre scenica e già presente come elemento staccato ed adiacente del teatro. Tale scelta è ben calibrata anche dal punto di vista della tutela monumentale in quanto non insiste sulla copertura del teatro. Detto ciò, la miglioria progettata non ha avuto alcun punteggio supplementare perchè all’interno di migliorie tecnologiche che possono essere considerate semmai supplementari ma non complementari alle altre migliorie progettate che pertanto sono da considerarsi indipendenti dalla installazione dei pannelli fotovoltaici.
Tale scelta è comunque nella direzione di un risparmio energetico che va considerata per le soluzioni delle illuminazioni proposte e non già riferibili alla sola installazione, se autorizzabile dalla Soprintendenza dei pannelli fotovoltaici, come ben evidenziato nella relazione tecnica di progetto. ¦”.
Pertanto, alla luce delle condivisibili argomentazioni evidenziate dall’arch. Zampiello si tratta di installazioni che non impattano sul tetto del teatro, bensì su un corpo aggiunto, comunque necessitanti di futura autorizzazione da parte della Soprintendenza e non costituenti miglioria per la quali si è ottenuto un punteggio supplementare.
In conclusione detta doglianza va disattesa.
Stante la reiezione delle censure rivolte dalla ricorrente nei confronti della prima classificata e il consequenziale accertamento della legittimità della aggiudicazione in favore dell’ATI Apulia, deve dichiararsi l’inammissibilità per difetto di interesse delle censure (punto II dell’atto introduttivo) rivolte dalla stessa ricorrente nei confronti della seconda classificata.
Quanto alle censure di parte ricorrente (punto III) finalizzate ad ottenere la rinnovazione dell’intera procedura di gara, ritiene questo Collegio quanto segue.
In primo luogo parte ricorrente si lamenta della nomina della Commissione: uno dei commissari (dr.ssa Ieva) non sarebbe “esperto” come viceversa richiesto dall’art. 84, comma 2 dlgs n. 163/2006, mentre il componente “esterno” chiamato da altro Comune (ing. Raffaele Vito Lassandro, Responsabile dell’Area Lavori Pubblici del Comune di Gioia del Colle) sarebbe stato nominato in violazione degli artt. 84, comma 8 dlgs n. 163/2006 e 120, comma 3 d.p.r. n. 207/2010, dovendo necessariamente optarsi, in luogo del soggetto “esterno”, per altro dirigente comunale.
La censura è infondata.
Infatti, il Consiglio di Stato (decisioni n. 1824/2015 e n. 92/2015) ha evidenziato che il disposto dell’art. 84 dlgs n. 163/2006 può ben ritenersi soddisfatto allorchè due dei tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui l’appalto si riferisce, la qual cosa nel caso di specie può certamente affermarsi per quanto concerne il Presidente arch. Marco Cuffaro e l’ing. Raffaele Vito Lassandro.
Peraltro, la componente esperta dr.ssa Ieva, segretario comunale e attuale dirigente degli AA.GG., appare idonea e titolata ad essere inserita tra gli esperti della Commissione in ragione anche della complessità della procedura che necessita di competenze tecniche ed amministrative.
Inoltre, va evidenziato che nella dotazione organica del Comune resistente non vi sono altri dirigenti esperti in materia (cfr. relazione del dirigente UTC, arch. Marco Cuffaro del 5.3.2016 che può operare quale accertamento ex art. 120, comma 3 d.p.r. n. 207/2010).
In particolare, il Comune di Acquaviva ha in dotazione solo due tecnici diplomati (geometri), con la conseguenza che del tutto legittima è stata la nomina di un dirigente di altro Comune (ing. Raffaele Vito Lassandro, Responsabile dell’Area Lavori Pubblici del Comune di Gioia del Colle), attesa la complessità della valutazione.
Con l’ultimo motivo la società istante assume che la Commissione, nel valutare le offerte, avrebbe omesso un passaggio essenziale previsto dalle norme, ovvero proprio il c.d. “confronto a coppie”, emergente da tabelle triangolari, volte alla determinazione dei coefficienti assegnati da ciascun commissario.
Tale doglianza va disattesa.
Invero, nel verbale n. 11 del 21.12.2015 si precisa:
«¦ completato l’esame delle offerte tecniche di tutti gli operatori economici partecipanti la Commissione, in ottemperanza a quanto previsto dal Disciplinare di Gara, procede alla valutazione dell’offerta tecnica, distintamente per ciascuno dei sub criteri e/o elementi a valutazione qualitativa in base alla documentazione contenuta nella busta “B – offerta tecnica”, per ciascun elemento e/o sub criterio di valutazione il coefficiente è determinato dalla media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente da ciascun commissario … variabile da 0 a 1, secondo le linee guida di cui all’allegato G del D.P.R. 207/2010.
Successivamente, terminata la fase si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti al sub criterio avente natura qualitativa in coefficienti definitivi, riportando ad 1 la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate, mediante supporto informatico come da n. 21 (ventuno) tabelle allegate al presente verbale. ¦».
Tale verbale fa fede fino a querela di falso e dunque non è possibile affermare che tale passaggio sia stato omesso.
I commissari hanno espresso regolarmente la propria valutazione ed hanno anche realizzato le tabelle di confronto contenute in un plurimo foglio elettronico che è stato mostrato nella seduta alla presenza delle imprese (i cui esisti sono nelle tabelle allegate al verbale) contenente ben 3.465 valutazioni matriciali.
Il verbale precisa che le operazioni sono realizzate “mediante supporto informatico come da tabella allegata” (foglio exel).
Pertanto è certo che la Commissione, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, ha proceduto alla valutazione con confronto a coppie, e di ciò fa fede – come detto – il verbale.
Tale valutazione, poi, è riportata su un “supporto informatico”, come si dà atto nello stesso verbale, senza che nemmeno detta affermazione sia mai stata contestata da alcuno con querela di falso ovvero con motivi di impugnativa.
Parte resistente in data 7.3.2016 ha prodotto (doc. n. 7) una stampa del citato supporto informatico cui il Presidente della Commissione ha apposto la firma per autentica.
Detto supporto è il documento, ancorchè informatico, ufficiale di gara citato nel verbale, (foglio excel), che contiene anche le menzionate tabelle triangolari.
Ne consegue che non possono essere accolte le osservazioni della ricorrente (peraltro mai oggetto di impugnativa ritualmente notificata alle controparti), riportate nella memoria depositata in data 20.6.2016, secondo cui la stampa prodotta (doc. n. 7) non ha alcuna rilevanza ed è tamquam non esset, contestando altresì il metodo di conservazione.
In ogni caso, va rimarcato che il motivo di censura non era in merito alla natura, legittima o meno, del documento (informatico o cartaceo) in cui sono o devono essere riportate le tabelle, nè sulle modalità di conservazione delle stesse.
Con l’ultima censura sub III la ricorrente in realtà contesta unicamente una presunta omissione di valutazione attraverso il confronto a coppie, che invece c’è stata ed è certificata nel verbale e documentata su supporto informatico, come descritto nel verbale.
Il motivo è dunque infondato.
Sotto altro profilo non risponde al vero che i commissari non abbiano sottoscritto tali valutazioni, ancorchè presenti nel documento informatico.
Invero, per ogni sottocriterio, ogni commissario ha compilato la sua tabella triangolare.
Nella stessa pagina del foglio elettronico (seguendo la descrizione nel verbale) c’è altresì una tabella delle medie di tali tre valutazioni di ogni commissario, ed una tabella riassuntiva che riporta la riparametrazione dei coefficienti.
Tale ultima tabella, che è riassuntiva di tutte le altre, è sottoscritta da tutti i commissari, ed allegata, anche in cartaceo, al verbale.
I commissari, sottoscrivendo tale tabella hanno fatto proprie e riconosciute le precedenti valutazioni, di cui la tabella sottoscritta non è altro che l’esito finale e riassuntivo, senza che possa mai essere modificato alcunchè.
E’ possibile verificare che il punteggio di ogni tabella triangolare per ogni commissario (doc. n. 7), con confronto a coppie, viene tradotto in un coefficiente (riportato a sinistra nella stessa tabella triangolare); detto coefficiente, è riportato identicamente (stesso numero) nella tabella cartacea, allegata al verbale e firmata dai Commissari.
Ad esempio, se si considera la prima tabella stampata (doc. n. 7), si rileva che il commissario A, ha espresso per il primo concorrente A, all’esito del confronto a coppie, punteggio 17 tradotto in coefficiente 0,405; il Commissario B ha espresso punteggio 20 tradotto in coefficiente 0,769; il Commissario C punteggio 18 coefficiente 0,581.
Orbene, dalla tabella cartacea allegata al verbale (doc. n. 4 allegato al verbale n. 11 – produzione di parte resistente del 7.3.2016), si può rilevare come detti coefficienti sono gli stessi riportati (0,405, 0,769 e 0,581) cui segue la media tra i medesimi, la riparametrazione ed infine il punteggio in proporzione.
Dunque, sottoscrivendo la tabella cartacea (doc. n. 4 allegato al verbale n. 11) i commissari hanno comunque certificato il coefficiente derivante dalla tabella triangolare (doc. n. 7), senza che sia possibile alcuna modifica.
Il supporto informatico (foglio exel) è stato utilizzato anche nella seduta pubblica (cfr. verbale n. 12), come risulta dal verbale, ove era presente un rappresentante della Edilres, che nulla ha obiettato sull’utilizzo del citato supporto, e del quale è stata data lettura.
In conclusione non sussiste alcuna discrasia tra supporto analogico e informatico.
Nè può essere contestato quale documento di gara il supporto informatico.
In ogni caso, la valutazione che il ricorrente, con l’ultimo motivo di censura, assume omessa, invece c’è stata ed è documentata.
Nè risulta formulato alcun motivo di gravame in merito all’uso del supporto informatico, quale mezzo ove riportare le tabelle triangolari (in realtà utilizzato per la facilitazione del calcolo automatico dei punteggi e coefficienti tramite foglio excel) ed alla conservazione dello stesso.
Dunque, anche tale motivo di censura non può trovare accoglimento.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione in parte e la declaratoria di inammissibilità per il resto del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità degli atti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente formulata dalla società istante.
In considerazione della complessità e peculiarità della presente controversia, sussistono giusti motivi di equità per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte e lo dichiara inammissibile per il resto.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario