Processo amministrativo – Tutela cautelare – Gara – Esclusione – Documentazione integrativa – Tardività  – Protocollazione – Data – Irrilevanza – Presupposti – Sussistenza

Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara per presunta tardività  dell’invio della documentazione integrativa richiesta dalla stazione appaltante, si ritiene che il timbro e la data visibili sulla busta trasmessa dalla ricorrente siano stati apposti da persona addetta alla ricezione per conto della stazione appaltante e che detta presunzione non sia superata dalla circostanza che l’assunzione al protocollo rechi una data successiva, considerato che la data di protocollazione non attesta automaticamente la data di ricezione del documento all’ufficio, sicchè, ritenuto sussistere il periculum in mora in considerazione del fatto che il tempo di esecuzione dell’appalto potrebbe esaurirsi prima della definizione del giudizio di merito, la domanda cautelare merita accoglimento.

N. 00356/2016 REG.PROV.CAU.
N. 00704/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 704 del 2016, proposto da: 

Eco-Logica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Bice Annalisa Pasqualone C.F. PSQBNN71D57F376M, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Dalmazia, n. 161; 

contro
Città  Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Rosa Dipierro C.F. DPRRSO56D59F923E, Monica Gallo, con domicilio eletto presso Rosa Dipierro, in Bari, Lungomare Nazario Sauro, n. 29; 

nei confronti di
Società  Omnithec S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Gagliardi La Gala C.F. GGLFNC47T01L418S, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Abate Gimma, n. 94; 
Società  Eco-Power S.r.l. non costituito in giudizio; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
A) dell’atto prot. n. 2728 del 12.5.2016, con il quale la Città  Metropolitana di Bari ha escluso la Eco-Logica s.r.l. dalla procedura PTA Asse 10 – Intervento comunicazione, promozione ed attività  di educazione ambientale;
B) dell’atto prot. n. 2729 del 12.5.2016, di aggiudicazione definitiva del servizio PTA Asse 10- Intervento comunicazione, promozione ed attività  di educazione ambientale;
C) dell’atto prot. n. 0070285 del 26.5.2016, dell’atto prot. n. 0027715 del 26.2.2016 e dell’atto prot. n. 0052573 del 15.4.2016;
D) dell’atto prot. n. 0071088 del 27.5.2016 di diniego di accesso agli atti di gara;
E) dei verbali di gara nn.1, 2, 3, 4, 5 e 6 e di tutti i verbali della Commissione di gara nella parte di interesse, ancorchè non conosciuti;
F) di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorchè non conosciuti.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città  Metropolitana di Bari e di Società  Omnithec S.r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
 

Considerato che la ricorrente contesta l’esclusione dalla gara perchè avrebbe prodotto documentazione integrativa oltre il termine assegnatole dalla stazione appaltante;
Rilevato che la ricorrente ha allegato copia della busta contenente la documentazione indirizzata all’Ufficio protocollo del Servizio edilizia pubblica, territorio e ambiente – Linea di attività  “AMBIENTE” recante il timbro della Città  metropolitana di Bari e la data del 22.4.2016 (all. 3 del ricorso);
Considerato che la Città  metropolitana di Bari non contesta che le sia effettivamente pervenuta documentazione integrativa da parte della ricorrente, acquisita al protocollo in data 27.4.2016, decorso ormai il termine assegnato dalla stazione appaltante; 
Rilevato, pertanto, che non è in discussione il fatto che la ricorrente abbia trasmesso detta documentazione alla s.a., ma se tale adempimento sia stato tempestivo e lo sarebbe se si fa riferimento alla data del 22.4.2016, mentre sarebbe tardivo se si fa riferimento alla data dell’assunzione al protocollo;
Considerato che la ricorrente ha fornito un principio di prova sulla tempestività  della trasmissione della documentazione, dovendosi presumere – in assenza di contrarie evidenze e di contestazioni in punto di veridicità  – che il timbro della Città  metropolitana visibile sulla busta accanto alla dicitura “posta in arrivo 22 APR. 2016” sia stato apposto da persona addetta alla ricezione per conto della stazione appaltante;
Ritenuto che detta presunzione non sia superata dalla circostanza che l’assunzione al protocollo rechi la data del 27.4.2016, considerato che la data di protocollazione non attesta automaticamente la data di ricezione del documento all’ufficio, come dimostra l’allegato n. 7 della produzione della Città  metropolitana di Bari che documenta l’acquisizione al protocollo generale n. 299012 del 2.3.2016 della nota pec trasmessa dalla ricorrente il giorno precedente (1.3.2016);
Considerato, inoltre, che l’art. 3 del disciplinare di gara ammette la partecipazione di tutti i soggetti di cui all’art 34 d. lg. 163/2006 raggruppati con i professionisti di cui all’art. 90, comma 1 lettere d), e) f) f bis) g) e h) d.lg. 163/2006 in possesso dei requisiti come previsti nel presente disciplinare;
Ritenuto che la predetta disposizione richieda tassativamente che i soggetti commerciali indicati dall’art. 34 del codice dei contratti siano affiancati in raggruppamento dai soggetti professionali contemplati all’art. 90, comma 1 lettere d), e), f), f bis), g) e h) d.lg. 163/2006; 
Ritenuto che non sia sufficiente a tal fine la presenza in seno all’aggiudicataria del giovane professionista richiesta dalla vigente normativa in subiecta materia, trattandosi di un requisito ulteriore volto a favorire l’inserimento professionale dei giovani laureati, laddove il raggruppamento con professionisti richiesto dal predetto art. 3 del disciplinare mira a selezionare soggetti dotati di particolare qualificazione; 
Considerato che non è contestato che l’aggiudicataria non si sia presentata alla gara in raggruppamento con uno dei soggetti indicati dall’art. 90, comma 1 lettere d), e), f), f bis), g) e h) d.lg. 163/2006;
Ritenuto sussistere il periculum in mora in considerazione del fatto che il tempo di esecuzione dell’appalto potrebbe esaurirsi prima della definizione del giudizio di merito;
Ritenuto pertanto di dover sospendere gli atti impugnati della procedura che dovrà  avere nuovo impulso per la verifica delle integrazioni documentali della ricorrente e salvi ulteriori adempimenti riguardo alla posizione della controinteressata;
Ritenuto di poter compensare le spese della presente fase di giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende i provvedimenti impugnati. 
Fissa per la discussione di merito l’udienza dell’11 novembre 2016.
Spese compensate.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)