Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Giudicato – Limiti – Fattispecie 

La circostanza che, nell’ambito di un giudizio riguardante l’esito di una gara d’appalto, sia stato accolto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata sul presupposto che la ricorrente meritasse l’esclusione dalla gara, non implica necessariamente che l’aggiudicazione sia confermata in capo alla prima,  soprattutto ove la sentenza, nell’esaminare il ricorso principale, pur dichiarato inammissibile per via dell’accoglimento di quello incidentale con effetto paralizzante (secondo l’orientamento assolutamente univoco dell’epoca), fornisca chiare indicazioni circa l’illegittimità  dell’intera procedura. Ne discende l’inammissibilità  del giudizio di ottemperanza alla suddetta sentenza azionato dall’aggiudicataria, nonchè l’infondatezza del ricorso contro l’annullamento d’ufficio della gara disposto dalla p.A. che ha fatto proprie le indicazioni del TAR.

N. 00878/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00136/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 136 del 2016, proposto da:
Sicurcenter S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paolo Bello e Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Bello, in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45;

contro
Comune di Trani, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Nanula, con domicilio eletto presso Francesco Muscatello, in Bari, Strada Torre Tresca n. 2/A;
Comune di Trani – Dir. Sett Area Lavori Pubblici;

nei confronti di
Società  Coop. Vigilanza Tranese a r.l.;

per l’ottemperanza
alla Sentenza n. 22/2015 emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari – Sez. I, in data 13.1.2015, non appellata, avente ad oggetto affidamento di appalto per servizio triennale di vigilanza immobili e patrimonio pubblico comunale;
e per la declaratoria di nullità , in applicazione dell’articolo 114, comma 4 del D.Lgs. 2 luglio 1010, n. 104 o, previa conversione del rito, ex art. 32 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104;
nonchè
per l’annullamento
della Determinazione Dirigenziale n. 496 del 9.12.2015 del Dirigente dell’Area LL.PP. del Comune di Trani – comunicata a mezzo nota PEC prot. n. 515022 del 21.12.2015 – di annullamento della Determina di aggiudicazione definitiva n. 170 del 29.11.2013;
della nota prot. n. 21883 del 15.5.2015 di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo dà­ annullamento dell’aggiudicazione definitiva e contestuale revoca delle gara;
dell’Atto di indirizzo formulato con Deliberazione Commissariale n. 77 del 28.4.2015 (in tesi, allo stato non conosciuto), asseritamente emanato in ossequio al punto 5 del dispositivo della Deliberazione n. 98/PRSP/2015 del 19.2.2015 della Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Puglia;
ove occorra e possa, e comunque in parte qua, della delibera n. 28 del 16.4.2015 dei Commissario Straordinario (in tesi allo stato non conosciuta), nella misura in cui il riferimento alle “obbligazioni giuridicamente sorte” venga reputato inapplicabile ai casi di appalto definitivamente aggiudicato, come nel caso di specie;
di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, comunque collegato.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;
Viste le memorie difensive;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 20-26.1.2016 e depositato in Segreteria in data 4.2.2016, la società  Sicurcenter S.p.A. adiva il Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’esatta ottemperanza alla Sentenza n. 22/2015, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari – Sez. I, in data 13.1.2015, nonchè l’annullamento degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Esponeva la ricorrente che con determinazione dirigenziale n. 314 del 27 dicembre 2011 il Comune di Trani manifestava la volontà  di indire procedura di gara per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza agli immobili e al patrimonio pubblico comunale per un importo complessivo pari ad curo 2.207.077,68, oltre IVA.
In data 26.3.2013 veniva pubblicato il bando di gara che prevedeva, quale criterio di aggiudicazione della procedura in questione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Partecipavano alla gara cinque concorrenti.
L’appalto veniva aggiudicato definitivamente alla Sicurcenter S.p.A. con determinazione dirigenziale n. 130 del 29.11.2013, pubblicata solo nel giugno 2014 a causa di indagini penali avviate dalla Procura della Repubblica di Trani.
Avverso tale provvedimento insorgeva dinanzi al Tribunale in epigrafe la Vigilanza Notturna Tranese soc.coop. a r.1., gestore uscente del servizio.
La società  Sicurcenter S.p.A. si costituiva ritualmente in giudizio, difendendosi e proponendo, altresì, ricorso incidentale per l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente Vigilanza Notturna Tranese soc.coop. a r.l. in quanto ritenuto viziato.
Con sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, n. 22/2015 il ricorso incidentale veniva accolto, con contestuale declaratoria di improcedibilità  del ricorso principale.
La statuizione tesa da codesto on. TAR, infatti, era del seguente tenore;
“P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando:
– accoglie il ricorso incidentale;
– dichiara inammissibile il ricorso principale”.
Nel quadro dell’articolato provvedimento decisorio in questione, il T.A.R. si era altresì espressamente peritato di statuire, al netto del disposto accoglimento del ricorso incidentale, “(¦)che l’ottavo motivo di ricorso dovrebbe essere accolto, con declaratoria di illegittimità  del provvedimento di nomina della commissione di gara e con illegittimità  derivata di tutta l’attività  amministrativa consequenziale, fermo l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso. Tale conclusione resta tuttavia preclusa, dovendosi processualmente passare a verificare se a fronte della astratta accoglibilità  di almeno uno dei motivi di ricorso principale non risulti eventualmente fondato e da accogliere il ricorso incidentale, con consequenziale inammissibilità  del primo”.
La sentenza non veniva appellata, in tal modo passando definitivamente in giudicato.
All’esito della pubblicazione della stessa, con più comunicazioni a firma dei procuratori della Sicurcenter S.p.A., il Comune di Trani veniva sollecitato alla sottoscrizione del contratto di appalto, ritenendosi che l’aggiudicazione definitiva, superato il vaglio definitivo dello scrutinio giurisdizionale amministrativo, fosse del tutto consolidata in favore dell’odierna ricorrente.
Tali comunicazioni restavano del tutto prive di riscontro.
In tale contesto, mentre la società  ricorrente attendeva che il Comune di Trani desse esecuzione in proprio favore alla sentenza n. 22/2015 menzionata, con avvio dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, in tesi del tutto inaspettatamente, in data 15.5.2015, veniva notificata alla Sicurcenter S.p.A. la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 21883 del 15.5.2015, con la quale il Comune resistente avvisava di aver maturato l’intenzione di:
– annullare ai sensi dell’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990, l’aggiudicazione definitiva della gara, “in relazione alla accertata <<illegittimità  del provvedimento di nomina della commissione di gara e con illegittimità  derivata di tutta l’attività  amministrativa consequenziale>>, come acclarato dalla l^ Sezione del Tar Puglia – Bari con la Sentenza n. 22/2015”;
– revocare, ai sensi dell’art. 21quinquies della Legge n. 241/1990, la procedura di gara per l’affidamento triennale del Servizio di vigilanza del patrimonio pubblico e dei beni comunali, “in relazione alle ragioni contenute nell’Atto di indirizzo formulato con Deliberazione Commissariale n. 77 del 28.4.2015 emanato in ossequio al punto 5 del dispositivo della Deliberazione n. 98/PRSP/2015 del 19.2.2015 della Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Puglia”.
Con memoria partecipativa in data 29.5.2015, la Sicurcenter S.p.A. esponeva le ragioni che, in fatto ed in diritto,evidenziavano in tesi la illegittimità  dell’annunciato provvedimento dell’Amministrazione comunale.
Trascorsi oltre sei mesi dalla indicata comunicazione di avvio del procedimento, l’Amministrazione comunale di Trani, in data 21 dicembre 2015 notificava via p.e.c. la nota prot. n. 515022 del 21.12.2015 con cui trasmetteva la Determinazione Dirigenziale n. 496 dei 9.12.2015 del Dirigente dell’Area LL.PP. del Comune di Trani, di annullamento della Determina di aggiudicazione definitiva n. 170 del 29.11.2013, già  fatta oggetto di impugnazione.
Avverso detto provvedimento insorgeva la ricorrente in sede di ottemperanza, chiedendo, in via principale, la declaratoria di inesistenza/nullità  del medesimo per violazione ed elusione della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, n. 22/2015 ed, in via subordinata, instando per la declaratoria di illegittimità  dello stesso per violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies e nonies della L. n. 241/1990; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà  dell’azione amministrativa e della perplessità  degli atti, nonchè per difetto di motivazione ed erroneità  dei presupposti;violazione del principio di buona fede oggettiva nell’esercizio dell’azione amministrativa; violazione del principio di proporzionalità  e del principio di conservazione degli atti amministrativi; eccesso di potere violazione del principio del termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela; violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento.
Con ulteriore autonoma e separata linea argomentativa, la società  ricorrente si doleva dell’illegittimità  del provvedimento di revoca della procedura di gara, evidenziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990; la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990; l’eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà  dell’azione amministrativa e della perplessità  degli atti, nonchè per difetto di motivazione ed erroneità  dei presupposti; la violazione del principio di buona fede oggettiva nell’esercizio dell’azione amministrativa; la violazione del principio di proporzionalità  e del principio di conservazione degli atti amministrativi; l’eccesso di potere per violazione del principio del termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela; la violazione dell’art. 97 della costituzione e del principio di buon andamento.
Con atto di costituzione in giudizio pervenuto in Segreteria in data 4.3.2016, si costituiva il Comune di Trani, ricapitolando i fatti di causa e fornendo ampie delucidazioni sulle vicende amministrative e giudiziarie poste a fondamento dei provvedimenti impugnati.
In rito, eccepiva preliminarmente l’inammissibilità  dell’azione di nullità  per violazione/elusione del giudicato e della correlata azione di annullamento, altresì evidenziando, nel merito, l’infondatezza tanto dell’azione di nullità , quanto di quella di annullamento.
All’udienza in camera di consiglio del 4.5.2016, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile.
La determinazione dirigenziale n. 496 del 09.12.2015 non contrasta con le statuizioni vincolanti del giudicato formatosi intorno alla sentenza n. 22/2015 e, quindi, con la particolare regola del caso di specie fissata dalla sentenza, ma si è limitata ad accogliere il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione alla gara della Vigilanza Notturna Tranese, senza riconoscere in alcun modo il diritto della Sicurcenter S.p.A. all’esecuzione in proprio favore dell’aggiudicazione definitiva.
La determinazione in questione non è, quindi, in contrasto con l’effetto conformativo scaturente dal disposto di cui alla sentenza n. 22/2015.
Invero, l’Amministrazione, pur avendo l’obbligo di conformarsi al giudicato, conserva in ogni caso la facoltà  di riesercitare il potere di cui è titolare, in coerenza con il principio di c.d. inesauribilità  dell’azione amministrativa.
Pertanto, restando libero l’esercizio del potere sugli spazi non coperti dal giudicato, a fronte dell’emanazione di un provvedimento di per sè espressione di potestà  pubblica non vincolata del pregresso deciso, l’azione da proporre avverso quest’ultimo avrebbe dovuto essere quella ordinaria di annullamento e non certo quella di ottemperanza.
Ne deriva l’inammissibilità  dell’avversa domanda presentata in via principale volta alla declaratoria di nullità  del provvedimento impugnato per violazione/elusione del giudicato.
La difesa della società  ricorrente – evidentemente consapevole di quanto sin qui evidenziato – struttura un ricorso ancipite, chiedendo in via subordinata la declaratoria di nullità  e/o l’annullamento tanto del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, quanto della revoca della procedura di gara.
Tuttavia, sotto tale angolo visuale, il ricorso è inammissibile per tardiva impugnazione della deliberazione n. 77 del 28.4.2015, adottata con i poteri della Giunta comunale, con cui il Commissario straordinario, sulla base dell’istruttoria condotta dal Dirigente dell’Area LL.PP., ha disposto di provvedere:
a) “alla revoca/annullamento della procedura di gara di cui alla aggiudicazione definitiva disposta con determinazione dirigenziale n. 170 del 29.11.2013”;
b) “all’affidamento del Servizio di che trattasi secondo la nuova articolazione prestazionale ed organizzativa, tra cui l’approvazione del Capitolato Speciale d’Appalto e l’indizione della nuova procedura di gara”.
Non vi è dubbio che la delibera commissariale in questione, nonostante il nomen juris quale “atto di indirizzo”, sia dotata di un valore immediatamente dispositivo e vincolante – e, quindi, immediatamente lesivo della posizione giuridica della Sicurcenter S.p.A. – rispetto alla quale la determinazione dirigenziale n. 496/2015 si pone, sotto tale profilo, quale atto meramente esecutivo.
In via quanto meno tuzioristica, l’impugnativa tempestiva di tale provvedimento risultava evidentemente necessaria, tenuto conto che con essa si stabiliva la volizione amministrativa dell’organo di governo comunale in relazione alle problematiche in esame.
Non vi è dubbio, pertanto, che la delibera commissariale n. 77/2015 avrebbe dovuto essere impugnata nell’ordinario termine di decadenza, decorrente dalla piena conoscenza di tale atto.
In sede di gravame, la ricorrente ha tentato di sottrarsi al presente rilievo sostenendo che si tratterebbe di atto “allo stato non conosciuto” (cfr. epigrafe del ricorso).
Risulta, invece, documentalmente che la Sicurcenter S.p.A. era perfettamente a conoscenza della delibera commissariale n. 77/2015 e del suo contenuto e ciò, anzitutto, per aver ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento, che era stata adottata sulla base del citato provvedimento commissariale.
Vi è, peraltro, che nella memoria procedimentale del 29.5.2015 (cfr. doc. n. 11 della produzione dell’Amministrazione resistente), la società  ricorrente dà  atto di essere pienamente a conoscenza del contenuto della delibera n. 77/2015, sostenendo che “ciò ha indotto il Commissario straordinario, con la deliberazione n. 77 del 28.4.2015 …” (pag. 6) e, anzi, prima ancora, contestando il deliberato commissariale (“Al contrario di quanto minimizzato nella deliberazione del Commissario straordinario n. 77 del 28.4.2015 …”, in cui, ad avviso della Sicurcenter S.p.A., “nulla viene riferito in ordine all’accoglimento del ricorso incidentale limitandosi, il redattore della relazione alla base del provvedimento, a sostenere il rigetto <del ricorso principale per carenza di legittimazione a ricorre>”: v. pag. 2).
Pertanto, essendo pienamente a conoscenza del contenuto della deliberazione commissariale n. 77 del 28.04.2015, la società  ricorrente avrebbe dovuto impugnarla nel termine di legge, sicchè, avendolo fatto in ritardo, ossia solo in sede del presente gravame notificato il 20.1.2016, non può che dichiararsi l’inammissibilità  del medesimo per palese tardività .
Ad abundantiam, il ricorso è infondato anche nel merito.
Era precisa intenzione di questo Tribunale ottenere l’effetto conformativo verificatosi nel caso di specie.
La gestione commissariale del Comune di Trani ha fatto corretto ed ineccepibile governo della sentenza T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, n. 22/2015, la quale pur dovendosi arrestare in rito ad un accoglimento formale del ricorso incidentale per come fondatamente introdotto, ha espressamente voluto segnalare una radicale causa di illegittimità  – e, quindi, di invalidità  – del merito della procedura di gara sottoposta a scrutinio, affinchè l’Amministrazione, in forza dei suoi poteri successivi all’emanazione della decisione, prendesse gli opportuni provvedimenti di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, se non di revoca dell’intera procedura di gara.
Tanto in concreto è correttamente e tempestivamente avvenuto, in tal modo giungendosi alla esatta e legittima esecuzione della sentenza T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, n. 22/2015 per come auspicata dal Tribunale in epigrafe.
Del resto, deve ribadirsi che, “anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, il rapporto di incidenza fra autotutela amministrativa e giudicato non deve essere risolto aprioristicamente, con l’affermazione assoluta della prevalenza del secondo sulla prima, ma affidato in concreto al riscontro dell’esatta portata del medesimo giudicato e del bene della vita riconosciuto sicchè, ove il giudicato non inibisca l’esercizio dei tratti liberi dell’azione amministrativa (secondo la regola generale sancita adesso dall’art. 34, co. 2, primo periodo, c.p.a.), ovvero ne consenta espressamente la riedizione, è inconfigurabile una situazione di inottemperanza (…)” (ex multis, T.A.R. Lombardia – Milano, Sent. n. 1836 del 2015; Cons. Stato, Sentenze n. 1669 del 2014, n. 1054 del 2012 e n. 3078 del 2011).
In conclusione, il ricorso resta inammissibile per tardività , oltre ad essere palesemente infondato anche nel merito delle censure in esso svolte.
Da ultimo, le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, dichiara il ricorso inammissibile.
Condanna la società  Sicurcenter S.p.A. al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Trani, liquidandole in € 4.000,00 (euro quattromila,00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)