- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Regolamento sopravvenuto – Conseguenze – Autotutela – Necessità

2. Processo amministrativo – Interesse al ricorso – Regolamenti – Impugnazione immediata ovvero differita – Criterio di distinzione

3. Atto amministrativo – Principio di irretroattività – Funzione

1. La p.A. evocata in giudizio, non può limitarsi ad evidenziare profili di illegittimità di un provvedimento dalla stessa adottato (nella specie un’autorizzazione amministrativa) dovendo, piuttosto, intervenire su tale “difetto” attraverso l’esercizio del potere di autotutela, andando a modificare ovvero ad annullare d’ufficio il provvedimento medesimo (nella specie era stata autorizzata la realizzazione di gazebo, salva la sopravvenuta non conformità di quest’ultima seguito dell’adozione di un nuovo regolamento comunale che avrebbe disciplinato dette strutture: l’approvazione di detto gazebo, non inficia la legittimità dell’autorizzazione in assenza di un espresso atto di autotutela).

2. I regolamenti comunali possono essere autonomamente e immediatamente impugnati solo quando sono suscettibili di produrre, in via diretta e immediata, una concreta e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto (c.d. regolamenti costituenti “volizioni azioni”); se invece la lesione deriva dall’atto di applicazione concreta, le disposizioni regolamentari vanno impugnate solo congiuntamente al provvedimento applicativo, che, esso solo, rende attuale e certa la lesione dell’interesse protetto (c.d. regolamento costituente “volizione preliminare”).

3. Il principio d’irretroattività dell’azione amministrativa risponde all’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici e, per conseguenza, di tutelare adeguatamente l’affidamento incolpevole dei destinatari dei pubblici poteri (non può dunque, come accaduto nella specie, ritenersi applicabile un regolamento sopravvenuto ad una “concessione in atto”).

N. 00730/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00627/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 627 del 2014, proposto da Pleasure di Tiritiello Francesco s.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fernando Tripaldi e Nicola Frivoli, con domicilio eletto presso l’avv. Fernando Tripaldi in Bari, viale Papa Pio XII, 18;

contro
Comune di Margherita di Savoia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Margherita Leone e Pietro di Benedetto, con domicilio eletto presso l’avv. Sabino Fortunato in Bari, via Beata Elia di San Clemente, 200;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Margherita di Savoia n. 4 del 26 marzo 2014, pubblicata sull’Albo Pretorio dal 10 aprile 2014, recante “approvazione del regolamento comunale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche”;
– di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali e comunque connessi;
– della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Margherita di Savoia n. 5 del 26 marzo 2014, pubblicata sull’Albo Pretorio del 10 aprile 2014, recante “approvazione del regolamento comunale per l’utilizzo e l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e/o di uso pubblico”;
– di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali e comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Margherita di Savoia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente Pleasure di Tiritiello Francesco s.a.s., già “Pleasure” di Tiritiello Francesco s.n.c., è un esercizio pubblico con licenza per la somministrazione di alimenti e bevande sito in abitato di Margherita di Savoia sul Lungomare Cristoforo Colombo, con ingresso dal corso Garibaldi civico n. 51.
Con istanza presentata in data 25.10.2007 prot. n. 14509, ai sensi dell’art. 4, comma 1 del regolamento comunale, i sigg. Tiritiello Francesco e Tiritiello Fabio, quali gestori del locale pubblico Pleasure, chiedevano l’autorizzazione per l’occupazione permanente di spazio pubblico per installare un gazebo realizzato con telaio metallico e teli in PVC, ammorsato al suolo con bulloni in acciaio, facilmente rimovibile.
In data 29.11.2007 il responsabile del servizio del Comune di Margherita di Savoia, ing. Savino Valentino, espletata l’istruttoria della pratica con esito positivo, autorizzava i Tiritiello all’occupazione permanente del ridetto suolo pubblico.
Nell’anno 2009 i sigg. Tiritiello Francesco e Tiritiello Fabio acquistavano l’attività commerciale “Battista de Olivera Leticia” confinante con il Pleasure unitamente a tutte le attrezzature e gli arredi del locale. Di detto locale faceva, altresì, parte un gazebo realizzato in elementi metallici e telo di copertura in PVC, già autorizzato alla ditta “Battista de Olivera Leticia” nell’anno 2006, a firma del geom. Damiano Dambra, giusta autorizzazione del 5.6.2006 prot. n. 8744.
Per uniformare esteticamente i due gazebo, adiacenti tra loro, i Tiritiello con istanza presentata in data 10.3.2009 prot. n. 4838, ai sensi dell’art. 4, comma 1 dello stesso regolamento, chiedevano l’autorizzazione alla installazione di tende laterali avvolgibili in PVC al gazebo, già in ditta “Battista de Olivera Leticia”, identiche a quelle del gazebo n. 1 di proprietà della società ricorrente Pleasure (autorizzato in data 29.11.2007 prot. n. 14509).
In data 13.3.2009 il responsabile del servizio del Comune di Margherita di Savoia, ing. Savino Valentino, espletata l’istruttoria della pratica con esito positivo, autorizzava, i Tiritiello all’installazione dei teli avvolgibili così come previsto dal progetto redatto a firma dell’ing. Salvatore Camporeale.
In data 29.4.2011 il responsabile del Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Margherita di Savoia adottava, con riferimento alle opere in esame, il provvedimento prot. n. 81 avente ad oggetto: “Ingiunzione per la demolizione di opere edilizie eseguite in assenza di permesso di costruire – destinatario Tiritiello Francesco, titolare della pizzeria Pleasure”.
Con ricorso r.g. n. 01012/2011 la società Pleasure di Tiritiello Francesco s.n.c. impugnava innanzi a questo Tribunale il citato provvedimento e di tutti gli atti, comunque, ad esso connessi, presupposti e consequenziali.
Il T.A.R. Puglia – sede di Bari con sentenza n. 267/2012 depositata in data 26.1.2012 accoglieva il ricorso, annullando il provvedimento impugnato, e condannava il Comune convenuto alla refusione delle spese processuali.
Con le gravate deliberazioni n. 4 del 26.3.2014 e n. 5 del 26.3.2014 il Consiglio Comunale del Comune di Margherita di Savoia approvava rispettivamente il nuovo regolamento comunale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche ed il nuovo regolamento per l’utilizzo e l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e/o di uso pubblico.
La società istante impugnava con il ricorso introduttivo del presente giudizio le citate deliberazioni n. 4/2014 e n. 5/2014, deducendo un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
– eccesso di potere, contraddittorietà , erronea presupposizione, falsità dei presupposti, violazione e falsa applicazione dell’art. 107, comma 3, lett. f) TUEL; violazione del principio di irretroattività dell’atto amministrativo e del legittimo affidamento, violazione di legge in relazione alla legge n. 241/1990: secondo la prospettazione di parte ricorrente i nuovi regolamenti si caratterizzerebbero da retroattività e, conseguentemente, violerebbero il principio del legittimo affidamento; la previsione di una autorizzazione della Giunta comunale per le occupazioni permanenti ai sensi dell’art. 5, comma 4, secondo cpv del regolamento n. 5/2014 violerebbe il riparto di competenze di cui all’art. 107, comma 3, lett. f) TUEL, essendo detta tipologia di provvedimento amministrativo rimessa dalla legge alla competenza del dirigente; le censurate prescrizioni del regolamento n. 5/2014 sarebbero viziate da contraddittorietà .
Si costituiva il Comune di Margherita di Savoia, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere accolto nei sensi e nei limiti di seguito esposti.
Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal Comune di Margherita di Savoia sotto il profilo del carattere asseritamente abusivo dell’opera e dell’occupazione permanente realizzate dalla società Pleasure.
A tal proposito, va evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla P.A., le opere e le attività poste in essere dai Tiritiello non presentano carattere di abusività .
Invero, la società istante è munita di due autorizzazioni (del 29.11.2007 e del 13.3.2009), come del resto evidenziato dalla sentenza n. 267/2012 con cui, su ricorso della stessa Pleasure, questo T.A.R. annullava il provvedimento comunale del 29.4.2011 (avente ad oggetto “Ingiunzione per la demolizione di opere edilizie eseguite in assenza di permesso di costruire – destinatario Tiritiello Francesco, titolare della pizzeria Pleasure”) proprio in considerazione del fatto che la società era titolare di due autorizzazioni rispettivamente del 29.11.2007 e del 13.3.2009 tali da escludere il carattere abusivo delle opere in precedenza consentite dallo stesso Comune.
Per quanto riguarda l’eccezione, di cui a pag. 10 della memoria del Comune del 6.6.2014, relativa alla inammissibilità del ricorso, si rileva quanto segue.
Evidenzia il Comune a tal riguardo che l’autorizzazione del 29.11.2007 reca un inciso finale secondo cui “… avendo questo Comune in itinere la programmazione per disciplinare dette strutture, qualora le stesse dovessero contrastare con quanto sarà disciplinato, la stessa dovrà essere rimossa a proprie spese senza alcun indennizzo da parte di questa Amministrazione…”; che dal tenore di tale inciso dell’autorizzazione del 2007 si ricaverebbe l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto attraverso il quale l’Amministrazione ha inteso disciplinare l’uso di detta area da parte di terzi.
Sul punto ritiene questo Collegio che l’inciso finale del provvedimento del 29.11.2007 implica necessariamente il futuro esercizio di poteri spettanti alla stessa Amministrazione per l’adeguamento dell’autorizzazione alla nuova disciplina, poteri che si concretizzeranno nella adozione di provvedimenti di annullamento / modifica in autotutela delle autorizzazioni del 2007 e del 2009.
Incidentalmente si fa invito alla Amministrazione comunale alla adozione di detti provvedimenti anche al fine di individuare una durata della occupazione con riferimento alle citate autorizzazioni del 2007 e del 2009, come del resto espressamente richiesto dall’art. 9 del regolamento del 2003 (vigente all’epoca dell’adozione delle citate autorizzazioni) e dall’art. 9 del regolamento n. 4/2014 attualmente vigente.
Nè può l’Amministrazione – come viceversa operato alle pagg. 5 e seguenti della memoria dell’1.4.2016 – contestare il valore delle autorizzazioni dalla medesima P.A. rilasciate nel 2007 e nel 2009 alla società Pleasure in quanto prive di elementi essenziali, tra cui la durata delle autorizzazioni (elemento imposto dall’art. 9 del regolamento del 2003, vigente all’epoca del rilascio).
Invero, per quanto non si può non rimarcare l’anomalia – alla stregua dei citati artt. 9 del regolamento del 2003 e 9 del regolamento n. 4/2014 – di detta carenza delle autorizzazioni del 2007 e del 2009, è altresì evidente che l’Amministrazione può – come detto – intervenire su tale difetto esclusivamente attraverso il futuro esercizio del potere di autotutela nel senso della modifica ovvero dell’annullamento d’ufficio delle precedenti autorizzazioni del 29.11.2007 e del 13.3.2009, non già attraverso una mera deduzione difensiva resa nel corso del presente giudizio.
Con riferimento alla eccezione di inammissibilità del ricorso in quanto volto a contestare provvedimenti di natura regolamentare, e quindi aventi natura generale ed astratta, privi di immediata e diretta lesività dell’interesse vantato dalla società interessata, non essendo stati detti regolamenti impugnati unitamente all’atto applicativo che renda concreta la lesione degli interessi dei loro destinatari, va evidenziato quanto segue.
Secondo Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2014, n. 1448, “¦ I regolamenti e gli atti generali dell’Amministrazione, infatti, sono impugnabili in via diretta solo in presenza di disposizioni che ledano in via immediata le posizioni soggettive dei destinatari, mentre negli altri casi l’interesse a ricorrere si radica solo in presenza di atti applicativi, e non in base a potenzialità lesive solo ipotetiche o future (C.d.S., Sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9406; 6 settembre 2010, n. 6463). In altre parole, i vizi degli atti amministrativi generali risultano immediatamente contestabili solo quando di per sè preclusivi del soddisfacimento dell’interesse protetto, mentre altrimenti sono deducibili come fonte di illegittimità derivata dell’atto consequenziale, quando sia quest’ultimo a venire impugnato – con l’atto presupposto – in quanto concretamente lesivo (C.d.S., Sez. I, 7 giugno 2010, n. 3041). ¦”.
In tema di impugnazione di fonti normative secondarie, la giurisprudenza amministrativa (cfr. ex plurimis T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 15 maggio 2013, n. 802) distingue due categorie di atti regolamentari.
Da un lato gli atti contenenti solo “volizioni preliminari”, cioè statuizioni di carattere generale, astratto e programmatorio, come tali non idonei a produrre una immediata incisione nella sfera giuridica dei destinatari; detta tipologia di regolamenti andrà impugnata necessariamente assieme ai relativi atti applicativi (cd. tecnica della doppia impugnazione).
Dall’altro, gli atti regolamentari denominati “volizione – azione”, i quali contengono, almeno in parte, previsioni destinate ad una immediata applicazione e quindi, come tali, capaci di produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei destinatari; gli stessi devono essere gravati immediatamente, a prescindere dalla adozione di atti applicativi.
Sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450 parimenti distingue i ” ¦ regolamenti c.d. volizioni preliminari, che, caratterizzati da requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica del destinatario, a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro, e i regolamenti c.d. volizioni-azioni, che contengono, almeno in parte, previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un immediato effetto lesivo della sfera giuridica del destinatario. ¦”.
La distinzione è strumentale all’affermazione, da parte del Consiglio di Stato, della operatività della regola della immediata impugnazione unicamente nella seconda ipotesi (regolamento volizione azione), dovendosi nel primo caso (regolamento volizione preliminare) far ricorso alla tecnica della cd. doppia impugnazione congiunta di regolamento ed atto applicativo lesivo.
In tal senso anche T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 8 marzo 2006, n. 95: “I regolamenti possono essere autonomamente e immediatamente impugnati solo quando contengano disposizioni suscettibili di arrecare, in via diretta ed immediata, un’effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto (c.d. regolamenti costituenti “volizioni azioni”), mentre se il pregiudizio è conseguenza dell’atto di applicazione concreta, il regolamento deve essere impugnato congiuntamente ad esso (c.d. regolamento costituente “volizione preliminare”).”.
Nella fattispecie in esame il censurato regolamento comunale n. 5/2014 contiene una specifica disposizione (art. 46, comma 3) che lede in via immediata la posizione soggettiva dei destinatari (i.e. i titolari di provvedimenti ampliativi adottati precedentemente rispetto all’entrata in vigore del regolamento, ma operativi anche in un momento successivo), prevedendo – come sarà specificato in seguito – l’applicazione retroattiva del nuovo regolamento n. 5/2014 ai rapporti in essere (“concessioni in atto”, ma si deve ritenere anche autorizzazioni in atto, stante il costante riferimento contenuto nei regolamenti n. 4/2014 e n. 5/2014 a “concessioni/autorizzazioni”).
Ne consegue che, pur in mancanza di atti applicativi del contestato regolamento n. 5/2014, è configurabile un pregiudizio concreto ed attuale in capo alla società ricorrente derivante dall’immediato adeguamento ex art. 46, comma 3 del rapporto in essere con la società Pleasure alla nuova disciplina entro 30 giorni dall’entrata in vigore dello stesso regolamento n. 5/2014, pena la decadenza d’ufficio.
La gravata clausola transitoria (art. 46, comma 3) del regolamento n. 5/2014 ha quindi carattere di immediata lesività (i.e. regolamento volizione azione con riferimento a detto specifico punto).
Conseguentemente, detta clausola può essere impugnata autonomamente, come correttamente avvenuto da parte della società istante.
Ne discende che detta eccezione va respinta.
Infine, per quanto concerne l’eccezione di inammissibilità del ricorso secondo cui la ricorrente avrebbe cessato l’attività sita in Margherita di Savoia al Corso Garibaldi n. 51 a far data dal 19.2.2016 (come attestato dalla documentazione depositata in data 24.3.2016), la stessa va disattesa.
Infatti, come evidenziato a pag. 5 della memoria difensiva della società ricorrente del 13.4.2016, vi è stata rinuncia solo per una delle due licenze di cui è in possesso la società Pleasure, con la conseguenza che permane l’interesse alla decisione con riferimento all’altra licenza.
Nel merito va evidenziato quanto segue.
L’art. 40 del regolamento n. 4/2014 contiene una disciplina transitoria (“Le concessioni e le autorizzazioni per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente regolamento sono rinnovate a richiesta del titolare, sempre che le stesse non siano in contrasto con le disposizioni contenute nel regolamento medesimo”) pienamente conforme al principio di irretroattività degli atti amministrativi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 novembre 2008, n. 5623; Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2001, n. 5949), specificando sostanzialmente che soltanto i rinnovi futuri rispetto all’entrata in vigore dello stesso regolamento n. 4/2014 saranno soggetti alle nuove disposizioni.
All’opposto, l’art. 46, comma 3 del regolamento n. 5/2014 contempla una disposizione transitoria (“Le concessioni in atto alla data di entrata in vigore del presente regolamento e non conformi ad esso dovranno esservi adeguate entro il termine inderogabile di 30 giorni da tale data, decorso il quale si riterranno decadute d’ufficio. Detto termine può essere prorogato su richiesta scritta dell’interessato, solo ed esclusivamente per giustificati e comprovati motivi, per non più di una volta e, in ogni caso, per un periodo non superiore a 15 giorni “) che impone alle “concessioni in atto” (ovvero alle autorizzazioni in atto, per quanto sottolineato in precedenza), e non già ai soli futuri rinnovi dei pregressi rapporti, di adeguarsi alle nuove disposizioni, con effetto sostanzialmente retroattivo sui rapporti in essere in violazione del citato principio di irretroattività degli atti amministrativi, invocato dalla società istante con il presente ricorso.
Condivisibilmente parte ricorrente evidenzia a pag. 6 dell’atto introduttivo che i due regolamenti (n. 4/2014 e n. 5/2014) sono “¦ sostanzialmente identici, se non per le parti illegittime dell’ultimo ¦”, illegittimità che la società istante ricollega alla previsione transitoria (immediatamente lesiva) di cui all’art. 46, comma 3 del regolamento n. 5/2014 (pag. 13 del ricorso) in quanto violativa del principio della irretroattività dell’atto amministrativo.
Sul punto relativo alla violazione dei principi di irretroattività dell’atto e del legittimo affidamento si richiama altresì Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo 2001, n. 1317:
“Il principio d’irretroattività dell’azione amministrativa risponde all’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici e, per conseguenza, di tutelare adeguatamente l’affidamento incolpevole dei destinatari dei pubblici poteri.”.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, l’annullamento dell’art. 46, comma 3 del regolamento n. 5/2014.
Ogni altra questione e censura dedotta da parte ricorrente resta assorbita, a fronte della più radicale illegittimità rinvenuta nella previsione di cui al menzionato art. 46, comma 3 del regolamento n. 5/2014.
Rimane salvo il potere dell’Amministrazione resistente di intervenire in autotutela in senso modificativo (nei termini in precedenza esposti) sulle autorizzazioni del 2007 e del 2009 rilasciate in favore della società ricorrente e di adottare una nuova regolamentazione della disciplina transitoria del regolamento n. 5/2014 conforme al principio di irretroattività dell’atto amministrativo.
Attesa la natura, la peculiarità e la complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’art. 46, comma 3 del regolamento n. 5/2014.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario