- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Sopravvenienze – Anomalia – Effetti
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Anomalia – Verifica

1. L’art. 38, comma 2bis D.Lgs. n. 163/2006 è norma che si riferisce esclusivamente alla fase di ammissione, esclusione o regolarizzazione dell’offerta, stabilendo che, successivamente ad essa, ogni variazione – e quindi esclusione, regolarizzazione o ammissione di offerte – non possa incidere sul calcolo della media, nè ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia; la scelta legislativa dell’irrilevanza di alcune sopravvenienze comporta che, una volta riammessa o esclusa o regolarizzata un’offerta, andrà comunque considerata la soglia di anomalia quale concretamente e inizialmente individuata, destinata a restare in tali casi fissa e immutabile.

2. L’art. 121 D.P.R. n. 207/2010 va interpretato nel senso che, ai fini della definizione del 10%, qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, sia quelle presenti nella fascia/ala (perchè numericamente rientranti nel 10%) che quelle collocate fuori dalla fascia (perchè eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte) devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo dell’anomalia. Infatti, il metodo dell’accorpamento di offerte con valori identici, indipendentemente dalla loro collocazione a cavallo o all’interno delle ali, risponde maggiormente alla ratio della normativa, che è quella di individuare il contraente in termini generali più affidabile, evitandone l’aggiramento con la presentazione di identici ribassi “non seri”.

N. 00762/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00206/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 206 del 2016, proposto da:
Impresa Vella Salvatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giampiero Manzo e Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari, Corso Cavour, 31;

contro
Università degli Studi di Bari, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97; Università degli Studi di Bari – Area Appalti;

nei confronti di
C.I.R.P. Edilizia di Donvito Michele, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Società Luisi Gregorio & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe in proprio e rispettivamente quale impresa mandataria e impresa mandante dell’ATI, rappresentate e difese dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, Via P. Amedeo, 234;

per l’annullamento
previa sospensione degli effetti:
a) del provvedimento di aggiudicazione dei lavori del giorno 8 gennaio 2016, prot. 1003 W-2;
b) del verbale di seduta di gara del giorno 21 dicembre 2015, ove veniva stilata la graduatoria di gara e dichiarata aggiudicataria provvisoria l’odierna controinteressata;
c) dei verbali di gara, tutti, e segnatamente del verbale del giorno 17 dicembre 2015 di ammissione della controinteressata alla gara;
d) della nota del giorno 2 febbraio 2016, prot. 8545 IX/2, con la quale la Stazione Appaltante ha rigettato il preavviso di ricorso e confermato l’aggiudicazione in favore dell’ATI C.I.R.P.;
e) di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, consequenziale o preordinato, ivi compreso l’eventuale contratto di appalto che qui si impugna e per il quale si chiede il subentro;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Bari, della Società C.I.R.P. Edilizia di Donvito Michele e della Società Luisi Gregorio & C. s.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2016 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Giampiero Manzo e avv. Nicolò Mastropasqua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando del 4 novembre 2015, l’Università di Bari indiceva una gara per la realizzazione di opere finalizzate alla riqualificazione energetica, all’efficientamento dell’impianto elettrico di illuminazione interna ed esterna e pensiline fotovoltaiche sui parcheggi del complesso edilizio dei Dipartimenti di Medicina Veterinaria, per un importo complessivo lordo dell’appalto pari a â‚¬ 1.634.131,37 (di cui, â‚¬ 1.517.827,15 importo a base d’asta, â‚¬ 68.304,22 per oneri per la sicurezza, e â‚¬ 48.000,00 per oneri di progettazione).
Alla procedura partecipavano l’odierna ricorrente e la controinteressata, la quale, all’esito delle operazioni relative al calcolo della soglia di anomalia, risultava aggiudicataria della gara per aver offerto un ribasso pari al 31,623%.
La ditta Vella, seconda classificata, dopo aver presentato preliminare istanza di accesso agli atti, inviava preavviso di ricorso, evidenziando come la Commissione di gara avrebbe erroneamente effettuato il calcolo della soglia di anomalia in relazione al taglio delle ali, avendo preso in considerazione due offerte di ugual ribasso, invece di raggrupparle e conteggiarle unitariamente. Chiedeva pertanto la revisione della graduatoria e quindi la revoca dell’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI C.I.R.P., con conseguente aggiudicazione della procedura in suo favore.
La richiesta veniva tuttavia respinta dalla Commissione la quale confermava la delibera di aggiudicazione in favore della controinteressata ritenendo che, in sede di applicazione dell’art.86 del Codice dei contratti pubblici e dell’art.121 del Regolamento esecutivo, nel caso di presentazione di due o più offerte col medesimo ribasso rientranti nella fascia del 10%, ogni offerta avrebbe dovuto essere considerata individualmente.
Pertanto, col presente gravame, la ricorrente impugna l’aggiudicazione della gara disposta in favore dell’ATI C.I.R.P., unitamente agli altri atti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi:
1. Violazione di legge con riferimento agli artt.40, D. Lgs. n.163/06 e 61, D.P.R. n.207/2010; Violazione lex specialis, art. 4 del disciplinare; Eccesso di potere per violazione della par condicio, per carente istruttoria e ingiustizia grave e manifesta – in quanto l’ATI aggiudicataria non possiederebbe i requisiti di ammissione, non riuscendo a coprire il 100% delle categorie e degli importi richiesti nell’appalto.
2. Violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art.121, comma 1, D.P.R. n. 207/2010; Eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione del giusto procedimento e ingiustizia grave e manifesta – in quanto le offerte che presentavano lo stesso ribasso avrebbero dovuto essere raggruppate e considerate unitariamente a norma dell’art.121, comma 1, D.P.R. 207 citato.
Per resistere al gravame si sono costituite l’Università degli Studi di Bari, nonchè l’ATI controinteressata, deducendo, con apposite memorie, la legittimità della disposta aggiudicazione.
In particolare, secondo la difesa dell’aggiudicataria, per un mero lapsus calami, l’ATI avrebbe erroneamente indicato i requisiti di ammissione alla gara posseduti dall’impresa capogruppo nella misura del 53,13% per la OG1, in luogo della reale misura pari a 56,13% (che sommato al 43,87% posseduto dalla mandante, coprirebbe il 100% dei requisiti).
Con riguardo poi all’individuazione della soglia di anomalia, entrambe le difese adducono, a sostegno del calcolo effettuato dalla Commissione, l’orientamento della giurisprudenza – da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4429/2014 – in base al quale la regola dell’accorpamento delle offerte con identico ribasso si applicherebbe unicamente a quelle collocate a cavallo della percentuale del 10%, dovendosi pertanto considerare distintamente le offerte presenti all’interno dei margini estremi.
Con ordinanza n. 126 del 9 marzo 2016, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai fini del ricalcolo delle soglia di anomalia, atteso che “alla luce del revirement del Consiglio di Stato (V, sent. n. 2813/15), cui questo Tribunale ha recentemente aderito (cfr. Tar Bari, I, sent. n.1503/15), nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso, dovendosi pertanto conteggiare unitamente le offerte che presentino lo stesso ribasso percentuale a prescindere dalla loro collocazione a cavallo o all’interno delle ali stesse”.
In vista della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie, insistendo per l’accoglimento delle proprie argomentazioni.
All’esito della pubblica udienza del 10 maggio 2016, per la quale la difesa ricorrente ha evidenziato che l’Amministrazione appaltante, in autotutela, ha provveduto al ricalcolo della soglia di anomalia delle offerte e ad aggiudicare la gara all’impresa Vella (giusta nota Università del 23 marzo 2016 e verbale del 31 marzo 2016), la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene di confermare quanto sommariamente affermato in sede cautelare, ritenendo fondato e risolutivo, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., il motivo di censura afferente all’illegittima individuazione della soglia di anomalia.
Va preliminarmente rilevato che, dagli atti da ultimo depositati, risulta che l’Amministrazione, “in conseguenza del provvedimento di autotutela emesso in ottemperanza all’ordinanza del Tar Puglia – n.00126/2016”, ha proceduto al rinnovamento della fase procedimentale di aggiudicazione, all’esito della quale la Commissione ha aggiudicato la gara all’impresa Vella, che ha offerto un ribasso del 31,61%.
A seguito di tanto, la difesa ricorrente ha dedotto la cessazione della materia del contendere, rimettendo tuttavia tale giudizio all’apprezzamento di questo Collegio, il quale, in merito, deve rilevare che l’aver disposto l’aggiudicazione in favore della ricorrente è, indubbiamente, circostanza astrattamente in grado di soddisfare la pretesa della parte ai sensi dell’art. 34, ultimo comma, c.p.a.; tuttavia, la mancanza di dati inequivoci da cui si evinca che l’aggiudicazione sia avvenuta in quanto meramente occasionata dal decisum cautelare, e non già in sua mera esecuzione – vista altresì la contestazione della controinteressata sul punto – impedisce una pronuncia di cessazione della materia del contendere.
Il ricorso va comunque accolto, essendo fondata – e assorbente – la doglianza relativa al calcolo dell’anomalia.
Invero, non può convenirsi con la difesa dell’aggiudicataria secondo la quale il ricorso sarebbe inammissibile, o comunque da respingere, in quanto soggetto all’applicazione della previsione di cui all’art. 38, comma 2-bis, D. Lgs. 163/2006.
Secondo la controinteressata infatti, la previsione contenuta nell’ultima parte della norma in questione che, come noto, dispone “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, renderebbe inammissibile un ricorso che contesti la legittimità dell’aggiudicazione invocando il ricalcolo della soglia di anomalia.
àˆ evidente che una tale lettura non può essere condivisa.
Innanzitutto la norma, letta nel suo testo integrale, si riferisce, e va esclusivamente riferita, alla fase di ammissione, esclusione o regolarizzazione dell’offerta, stabilendo che successivamente ad essa, ogni variazione – e quindi esclusione, regolarizzazione o ammissione di offerte – non possa incidere sul calcolo della media, nè ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia, atteso che la scelta legislativa dell’irrilevanza di alcune sopravvenienze comporta che, una volta riammessa o esclusa o regolarizzata un’offerta, andrà comunque considerata la soglia di anomalia quale concretamente e inizialmente individuata, destinata a restare in tali casi fissa e immutabile.
In tale ottica, è evidente come l’eccezione sollevata sia del tutto inconferente rispetto alla censura mossa dall’impresa ricorrente, relativa alla successiva e diversa fase del calcolo dell’anomalia.
La ditta infatti, lungi dal chiedere l’esclusione o l’ammissione di alcuna delle offerte che hanno concorso a formare la graduatoria di gara, lamenta proprio il vizio verificatosi nell’individuazione stessa della soglia.
La preclusione derivante dall’art.38, si ribadisce, finalizzata a rendere più stabili gli esiti del procedimento, va circoscritta alle sole ipotesi sopra dette, non potendosi attribuire alla norma alcun altro effetto inibitorio della tutela giurisdizionale.
L’interpretazione avanzata dalla controparte finirebbe invero per portare all’illogica, quanto incostituzionale conclusione, per cui la soglia di anomalia dovrebbe rimanere intangibile ed immutata anche laddove è essa stessa ad essere viziata.
Non permetterne la correzione attraverso un intervento giurisdizionale significherebbe infatti vanificare, se non negare, il diritto di difesa costituzionalmente garantito e rendere di fatto la pronuncia inutiliter data.
Ciò premesso, il Collegio deve rilevare come l’originario calcolo effettuato dalla Commissione nel caso in esame sia viziato, in quanto svolto alla luce di un’interpretazione dell’art.121 che l’orientamento giurisprudenziale più recente ha ritenuto non corretta.
La giurisprudenza si è infatti ormai attestata su quanto già evidenziato in sede cautelare, ritenendo che l’art. 121 non possa essere interpretato se non nel senso che, ai fini della definizione del 10%, qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte quelle, sia presenti nella fascia/ala perchè numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perchè eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte, devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo dell’anomalia.
Il metodo dell’accorpamento di offerte con valori identici, indipendentemente dalla loro collocazione a cavallo o all’interno delle ali, risponde maggiormente infatti alla ratio della normativa, ossia quella di individuare il contraente in termini generali più affidabile, evitandone l’aggiramento con la presentazione di identici ribassi “non seri”, a cavallo e all’interno delle ali, che limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto, rendendo inaffidabili i risultati (cfr. Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n.818, alle cui ragioni integralmente si rinvia; da ultimo, Tar Lazio, I, 26 aprile 2016, n. 4759).
Ne deriva che, nel caso in esame, le offerte dell’impresa Tei e dell’impresa Fluido Tecnica, comprese nell’intervallo del 10% e recanti lo stesso ribasso del 32,84% avrebbero dovuto essere raggruppate e considerate unitariamente, cosicchè, correggendo l’errore, l’odierna ricorrente sarebbe risultata prima in graduatoria e dunque aggiudicataria della gara, come di fatto poi verificatosi.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il ricorso va quindi accolto e conseguentemente, annullata l’aggiudicazione nei confronti della ditta controinteressata, va disposta l’aggiudicazione in favore della ditta ricorrente.
In ragione del contrasto giurisprudenziale, le spese di lite sono integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
– annulla i provvedimenti impugnati;
– dispone l’aggiudicazione in favore della ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente
Giacinta Serlenga, Consigliere
Paola Patatini, Referendario, Estensore