1. Processo amministrativo – Competenza territoriale


2. Processo amministrativo – Gara d’appalto – Esclusione – Impugnazione aggiudicazione – Interesse a ricorrere – Prova


3. Processo amministrativo – Gara d’appalto – Soglia d’anomalia di riferimento – Interesse a ricorrere


4. Contratti pubblici – Avvalimento – Regole interpretative contenuto

1. Ai sensi dell’art. 13 c.p.a., sussiste la competenza del T.A.R. avente sede nella regione nel cui ambito territoriale sono destinati a essere realizzati i lavori oggetto degli atti di gara impugnati, ancorchè questi ultimi siano stati adottati da una stazione appaltante avente sede in altra circoscrizione giudiziaria.


2. L’impugnazione dell’esclusione rappresenta un prius logico rispetto alla contestazione dell’aggiudicazione successivamente intervenuta; l’interesse a impugnare l’esclusione non postula la prova da parte dell’impresa ricorrente che l’offerta presentata sia migliorativa rispetto a quella dell’impresa aggiudicataria, posto che la prima vanta comunque l’interesse a una più utile collocazione in graduatoria e in ogni caso conserva, seppure all’esito dell’eventuale riammissione e successiva apertura della propria offerta, una concreta chance di vedersi concretamente affidato l’appalto.


3. Ai fini della qualificazione dell’interesse al gravame, la soglia di anomalia da assumere a riferimento è quella concretamente individuata all’esito del procedimento di valutazione delle offerte e destinata a rimanere fissa e immutabile ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006, laddove il principio di stabilità  delle medie e delle soglie di cui alla predetta norma, non impedisce di censurare le ammissioni o le mancate esclusioni con conseguente riedizione della graduatoria di gara (restando ferma, anche a seguito della riammissione dell’impresa illegittimamente esclusa,  soltanto la media di anomalia).


4. Le disposizioni contrattuali devono essere interpretate, in ossequio ai principi civilistici generali, nel senso in cui siano idonee a produrre effetti e non nel senso in cui ne risultino prive; è pertanto da considerarsi efficace l’impegno assunto dall’impresa avallante di prestare i requisiti all’impresa concorrente nonostante l’efficacia del contratto di avvalimento sia condizionata all’aggiudicazione della gara, risultando irrilevante che la condizione possa essere qualificata come sospensiva o risolutiva, semprechè non si tratti di clausola meramente potestativa e, in quanto tale, nulla ai sensi dell’art. 1355 c.c..

N. 00695/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00403/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 403 del 2016, proposto da: 
Verrastro Roads Group & General Costructions s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Maurizio Di Cagno in Bari, alla via Nicolai, n. 43; 

contro
Anas s.p.a. e Anas s.p.a. – Uff. Autostrada Sa-Rc, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliate in Bari, via Melo, n. 97; 

nei confronti di
Co.Ge.Stra.s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Liccardo, con domicilio presso Segreteria T.A.R. Puglia in Bari, alla piazza Massari; 

per l’annullamento
previa sospensione
– della nota ANAS -Ufficio per l’Autostrada SA- RC di Cosenza 25.02.16 prot. n. UCS-0005311, ricevuta a mezzo pec in pari data, recante esclusione della ricorrente dall’ “Accordo quadro, ai sensi dell’art. 59 comma 4 del D.Lgs. 163/06, per l’esecuzione di lavori di manutenzione delle pavimentazioni e della relativa segnaletica orizzontale sulla rete stradale ANAS SPA -Regione Puglia- Centri Manutentori A e B di Foggia”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresi i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di CO.GE.STRA. SRL (provvedimento 08.03.16 n. 6708 comunicato via pec 09.03.16 prot. n. 6857), gli atti del procedimento di verifica dei requisiti avviato con nota 8.3.16 prot. n. 6710;
e per la condanna- della S.A. al risarcimento del danno in forma specifica mediante riammissione alla gara ed inserimento nella graduatoria; in subordine per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a., di Anas s.p.a. – Uff. Autostrada Sa-Rc e di Co.Ge.Stra.s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2016 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Valeria Pellegrino, per la ricorrente, avv. dello Stato Ines Sisto, per l’Anas e avv. Federico Liccardo, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1.- Con il gravame in epigrafe, la società  ricorrente impugna l’esclusione dalla gara esperita dall’A.N.A.S. s.p.a., Uffici per l’Autostrada SA – RC, per la stipula di un accordo-quadro triennale ex art.59, comma 4, d.lgs. n. 163/06, ad oggetto i lavori di manutenzione delle pavimentazioni e della relativa segnaletica orizzontale, in relazione ai tronchi stradali indicati nella lex specialis, tuttiubicati in territorio pugliese, riferibili ai Centri manutentori A e B di Foggia.
L’appalto in questione riguarda lavori per un importo complessivo, a base d’asta, di € 5.000.000,00, comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, da eseguirsi nell’arco di un triennio.
L’esclusione dalla predetta procedura è stata disposta -con determinazione assunta nella seduta pubblica del 24 febbraio 2016- sul presupposto della non immediata efficacia del contratto di avvalimento stipulato dall’odierna ricorrente con la “Europa strade s.r.l.”, in considerazione della clausola contenuta nell’art.6.
Le ragioni dell’esclusione sono poi state comunicate all’interessata con nota del 25 febbraio successivo e, nonostante le giustificazioni rese con nota del 1° marzo, la Commissione di gara ha completato le operazioni; nella seduta del 3 marzo, infatti, ha individuato la soglia di anomalia e aggiudicato provvisoriamente alla CO.GE.STRA. s.r.l., odierna contro interessata, con un ribasso del 34,2138%.
L’aggiudicazione definitiva è stata disposta con provvedimento n. 6708 dell’8.3.2016 del Capo compartimento dell’Ufficio di Cosenza.
Si sono costituite in giudizio l’A.N.A.S. s.p.a. a mezzo dell’Avvocatura distrettuale e la società  controinteressata, giusta atti prodotti -rispettivamente- in data 6.4.2016 e 15.4.2016, chiedendo il rigetto del gravame e, preliminarmente, eccependone l’inammissibilità  per difetto di interesse. L’Avvocatura erariale ha rilevato anche il presunto difetto di competenza territoriale.
Alla Camera di consiglio del 19 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione con sentenza breve.
2- Devono preliminarmente esaminarsi le eccezioni in rito; prioritariamente quella di incompetenza territoriale, evidentemente assorbente.
2.1.- Sostiene la difesa dell’A.N.A.S. che, nella fattispecie in esame, la competenza territoriale si radicherebbe al Tar Calabria, tenuto conto della sede -a Cosenza- dell’Ufficio che ha emesso i provvedimenti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13, comma 1, c.p.a..
L’efficacia diretta degli atti impugnati è, tuttavia, destinata ad esplicarsi con limitato riferimento al territorio pugliese e, specificamente, rispetto ad un ambito territoriale rientrante nella competenza di questo Tribunale; ciò che non è posto in discussione neanche dalla parte che formula l’eccezione in esame.
L’eccezione va, dunque, respinta alla luce della disposizione contenuta nel secondo comma della stessa norma invocata (art. 13 c.p.a.).
2.2.- Vanno altresì respinte le eccezioni di inammissibilità  per carenza di interesse, opposte dalla difesa dell’Anas e da quella della società  controinteressata.
L’amministrazione resistente, assumendo a parametro la soglia di anomalia come concretamente individuata in corso di gara ex art. 38, comma 2 bis, cod. contr., lamenta -sic et simpliciter- la mancanza della prova certa che l’offerta della ricorrente sia migliorativa rispetto a quella dell’aggiudicataria, non avendo la stessa indicato in ricorso il ribasso offerto.
La controinteressata articola, invece, una prospettazione più complessa e giunge ad affermare che non vi sarebbe prova della concreta lesione poichè la valutazione dell’interesse andrebbe rapportata ad una riconsiderazione -in astratto- della soglia di anomalia, tenuto conto dell’offerta della concorrente esclusa
2.2.1.- Orbene, la prima delle due eccezioni non tiene conto della natura di rapporto di durata dell’appalto oggetto della controversia e della circostanza che l’impugnazione dell’esclusione rappresenti un prius logico rispetto alla contestazione della successiva aggiudicazione, medio tempore intervenuta; con il naturale corollario -sul fronte del petitum- della preliminarità  della richiesta di riammissione in gara rispetto alla riconsiderazione della fase successiva. 
Viene qui in soccorso la qualificazione dell’interesse al gravame rispetto all’impugnazione degli esiti dei pubblici concorsi: interesse identificato anche con la pretesa ad una più utile collocazione in graduatoria, in considerazione dell’ultrattività  della stessa (cfr. Tar Sicila-Catania, II, 5.9.2012 n. 2092; C.G.A.S., 17.7.2009, n. 606; C.d.S. V, 13.7.2006, n. 4411). 
Orbene, anche nella fattispecie, la graduatoria non è destinata ad esaurire i propri effetti con la disposta aggiudicazione; senza trascurare, per quanto su evidenziato, che la riammissione in gara e la successiva apertura dell’offerta della ricorrente sia potenzialmente idonea ad incidere sulla graduatoria di cui si tratta. Allo stato, non può pertanto negarsi la tutela della chance di vedersi concretamente affidato l’appalto. 
2.2.2.- Quanto alla seconda delle due eccezioni di inammissibilità  su riportate, l’interpretazione sulla quale si fonda finisce con il determinare effetti abnormi sul piano processuale, in assoluto contrasto con i principi generali: a) implica ed impone una valutazione dell’interesse a ricorrere in astratto, laddove l’accesso alla tutela è condizionato alla sussistenza di una lesione -per quel che rileva- “concreta” alla pretesa azionata; b) attribuisce una portata incostituzionale alla disposizione contenuta nel più volte richiamato art. 38, comma 2 bis, in considerazione dell’evidente vulnus al principio di effettività  della tutela (art. 24 cost.); laddove esigenze di coerenza del sistema impongono l’opzione per l’interpretazione costituzionalmente orientata.
Alla norma in questione non potrà , dunque, essere assegnata una portata penalizzante o, addirittura, inibitoria della tutela giurisdizionale; con la conseguenza, sul piano che qui rileva della qualificazione dell’interesse al gravame, che andrà  considerata la soglia di anomalia quale concretamente individuata, destinata a restare fissa e immutabile -ex art. 38, comma 2 bis citato- nella fattispecie che ci occupa. 
3.-Nel merito il ricorso è fondato e va accolto sulla scorta delle censure articolate nel primo motivo di gravame, riprodotte sub motivo 2, punto 1, in termini di illegittimità  derivata dell’aggiudicazione.
L’assunto posto a base dell’esclusione è che la clausola contenuta nel richiamato art.6 del contratto di avvalimento non consenta di accertare il possesso dei necessari requisiti di partecipazione alla gara in capo alla ricorrente, già  alla scadenza del termine di proposizione della domanda.
L’assunto di fondo non appare, tuttavia, condivisibile; che si interpreti la clausola in questione come risolutiva o sospensiva.
Se ne riproduce di seguito il contenuto: “Il presente contratto avrà  efficacia solo nel caso in cui la società  concorrente conseguirà  la aggiudicazione della gara. In mancanza, il medesimo rimarrà  privo di effetto e nulla sarà  dovuto tra le parti”.
L’ultimo inciso (il contratto “rimarrà ” privo di effetti) non ha in effetti una portata inequivocabile; tuttavia, va interpretato alla luce dei suddetti principi generali, anche tenuto conto delle dichiarazioni rese in sede di gara.
Va preliminarmente chiarito -e la circostanza non è priva di rilievo ai fini della validità  della clausola in esame- che non si tratta di clausola meramente potestativa, in quanto tale nulla ai sensi e per gli effetti dell’art. 1355 c.c.. L’evento dedotto in condizione è proprio l’aggiudicazione dell’appalto, sicchè non risulta in alcun modo minata la certezza dell’impegno assunto con il contratto di avvalimento. 
Il “prestito” dei requisiti mancanti è stato peraltro ripetuto e ribadito dall’impresa ausiliaria, con formula -questa volta- cristallina, nella dichiarazione resa in sede di gara (cfr. documento n. 9 della produzione ricorrente in data 5.4.2016). 
Tale dichiarazione offre, pertanto, una significativa chiave di lettura dell’obbligo dedotto in contratto; senza per questo assumere la funzione supplente stigmatizzata dalla difesa dell’Amministrazione. Alla stessa va riconosciuta, cioè, una portata confermativa dell’impegno già  regolarmente assunto con il contratto di avvalimento controverso. 
Peraltro, alla stregua dei generali principi ermeneutici, le disposizioni contrattuali vanno intese nel senso in cui siano idonee a produrre effetti e non nel senso in cui ne risultino prive (interpretazione teleologica del contratto); tanto più che, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa della contro interessata, l’efficacia dell’impegno assunto ai fini della partecipazione alla gara non può essere condizionato dalla clausola de qua, sia che la si interpreti quale condizione risolutiva sia quale condizione sospensiva.
Nel primo caso, soccorre quanto di recente statuito dal giudice di appello, secondo un iter logico-argomentativo condiviso da questo Collegio (cfr. C.d.S., Sez. III, 25.2.2014, n. 895; Sez. V, 22.10.2015 n. 4860). Nel secondo caso, la condizione apposta, che -si ribadisce- non è meramente potestativa, produrrebbe -avverandosi- effetti che retroagirebbero al momento dell’apposizione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1360 c.c..
In ogni caso dunque e per tutte suesposte considerazioni, non può ragionevolmente sostenersi l’inefficacia dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria al momento della presentazione della domanda.
Di qui l’illegittimità  della disposta esclusione.
4.- In conclusione, il gravame va accolto sulla scorta delle censure articolate sub 1 avverso il provvedimento di esclusione, riprodotte in via derivata -sub 2- contro l’aggiudicazione; per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati, con assorbimento di ogni altra censura insuscettibile di apportare alla ricorrente ulteriore utilità .
Considerata, tuttavia, la novità  della questione, si ritiene di procedere alla compensazione tra le parti delle spese di giudizio, fatto salvo il contributo unificato che dovrà  essere rimborsato dalla stazione appaltante soccombente alla ricorrente.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Compensa tra le parti del giudizio le spese di causa, fatta eccezione per il contributo unificato che dovrà  essere rimborsato dall’Amministrazione resistente alla società  ricorrente. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giacinta Serlenga, Presidente FF, Estensore
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)