1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Dichiarazioni ex art. 38 del codice dei contratti 2006 – Effettivo possesso  – Previsione lex specialis – Fattispecie
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta tecnica – Indicazione listino prezzi – Violazione principio segretezza – Non sussiste
 
3. Contratti pubblici –  Gara – Aggiudicazione – Valutazione congruità  offerte – Discrezionalità  tecnica – Poteri G.A.

1. Qualora il partecipante alla gara sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità  e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma, e pertanto non può derivarne l’effetto espulsivo (nel caso di specie, il disciplinare sanzionava espressamente con l’esclusione il mancato possesso dei requisiti, non già  la mancata dichiarazione avendo la controinteressata provato, in sede di soccorso istruttorio, il possesso dei requisiti in questione, non può ravvisarsi alcun profilo d’illegittimità ).


2. L’indicazione di un listino prezzi del prodotto, consultabile da chiunque, non consente di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza, e pertanto non comporta alcuna violazione del principio di segretezza dell’offerta, nè rileva ai fini della comminatoria dell’esclusione.


3. Le valutazioni della commissione di gara in ordine alla congruità  delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalità  tecnica dell’amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili a un sindacato limitato alla presenza di macroscopiche illogicità  e omissioni ovvero a evidenti errori di fatto, ferma restando l’impossibilità  da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere a una autonoma verifica di congruità  dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della pubblica Amministrazione.

N. 00696/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00023/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 23 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Sini – Medik Niederreiter GmbH, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45; 

contro
Azienda Sanitaria Locale di Bari, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Curigliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via Dalmazia, 161; I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari; 

nei confronti di
ASA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Russo, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia – Bari in Bari, P.za Massari, 6; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Direttore generale della ASL BA n. 2033 del 25 novembre 2015 nella parte in cui dispone l’aggiudicazione definitiva dei lotti di gara nn. 52, 54, 55, 56 e 57 in favore della ditta ASA s.r.l.;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lotti di gara nn. 52, 54, 55, 56 e 57 della procedura aperta in unione di acquisto per la fornitura di medicazioni avanzate necessarie per soddisfare le esigenze della ASL BARI e IRCSS Istituto Tumori – Giovanni Paolo II, reso in favore della ASA s.r.l.;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dei lotti di gara nn. 52, 54, 55, 56 e 57 della procedura aperta in unione di acquisto per la fornitura di medicazioni avanzate necessarie per soddisfare le esigenze della ASL BARI e IRCSS Istituto Tumori – Giovanni Paolo II, reso in favore della ASA s.r.l.;
– del provvedimento di ammissione alla procedura di gara per i lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57 (e per tutti gli eventuali ulteriori lotti a cui ha partecipato) della ASA s.r.l.; 
– del non conosciuto provvedimento di revoca della precedente esclusione dalla procedura di gara della ASA s.r.l.;
– del provvedimento di riammissione alla gara per i lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57 (e per tutti gli eventuali ulteriori lotti a cui ha partecipato) della ASA s.r.l. di cui al non conosciuto verbale di gara del 13 maggio 2013;
– del non conosciuto provvedimento, prodromico alla impugnata riammissione, con il quale la ASL Bari ha richiesto la presentazione delle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter) del d.lgs. 163/2006 al socio di maggioranza della ASA s.r.l.;
– di tutti i verbali di gara tra cui il verbale del 9 novembre 2012 recante ammissione con riserva alla gara della ASA s.r.l., del non conosciuto verbale del 13 maggio 2013 nella parte in cui riammette alla gara la ASA s.r.l., del verbale della seduta del 5 dicembre 2014, del verbale della seduta di gara del 24 marzo 2015, del verbale di gara del 16 giugno 2015 anche nella parte in cui dichiara congrua l’offerta della ASA s.r.l. per i lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57;
– del verbale della seduta pubblica di gara del 5 dicembre 2014 e del verbale della seduta riservata di gara sempre del 5 dicembre 2014 e delle relative valutazioni e punteggi tecnici attribuiti dalla commissione di gara alla ASA s.r.l. per tutti i lotti di gara ed in particolar modo per i prodotti offerti per i lotti di gara nn. 52, 54, 55, 56 e 57;
– di tutti i non conosciuti atti del sub-procedimento di verifica della congruità  disposto con riferimento alle offerte presentate dalla ASA s.r.l. per i lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57 e delle valutazioni di congruità  rese dal seggio di gara con riferimento alle ridette offerte e confermate nel verbale del 16 giugno 2015;
– del silenzio serbato dalla ASL Bari nei confronti dell’invito alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria dei suindicati lotti di gara;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali ai provvedimenti impugnati, non conosciuti, specie se menzionati nel presente atto;
e per la declaratoria 
d’inefficacia del contratto di appalto, che sia stato o dovesse essere stipulato tra la ASL Bari e la ASA s.r.l., per i lotti di gara nn. 52, 54, 55, 56 e 57, con domanda di subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto di appalto ai sensi dell’art. 121 c.p.a. per i lotti di gara nn. 52, 54, 55, 56 e 57;
nonchè altresì, nell’ipotesi in cui non fosse possibile riconoscere il risarcimento in forma specifica, per il ristoro di tutti gravi danni subiti dalla ricorrente in ragione dell’illegittimità  dei provvedimenti impugnati con il presente ricorso, ovvero per il risarcimento per lucro cessante, danno emergente e danno curriculare e con riserva di ogni opportuna quantificazione nel corso del presente giudizio.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari e di ASA S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2016 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Antonio Arzano, su delega dell’avv. Francesco P. Bello, avv. Domenico Curigliano e avv. Bice Pasqualone, su delega dell’avv. Angelo Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con bando del 31 luglio 2012, l’ASL BA indiceva una procedura aperta in unione d’acquisto per la fornitura di medicazioni avanzate necessarie per soddisfare le esigenze dell’ASL e di IRCSS Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, per un periodo di tre anni.
Alla gara, suddivisa in 136 lotti, partecipavano, per quel che qui interessa, relativamente ai lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57 le società  Sini-Medik Niederretier GmbH – odierna ricorrente – ed ASA s.r.l. – controinteressata.
Entrambe le ditte venivano inizialmente escluse dalla procedura per omessa dichiarazione ex art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Avverso la propria esclusione, la Sini-Medik proponeva ricorso innanzi a questo TAR, che con ordinanza n. 213/2013, accoglieva l’istanza cautelare, rilevando che “nella fattispecie, la lex specialis si muove nella direzione indicata(ovvero, che la mancata dichiarazione dovrebbe condurre all’esclusione solo in assenza effettiva del requisito, n.d.e.), comminando l’esclusione solo per il “mancato possesso” e non già  per la mancata dichiarazione dei requisiti”. 
Pertanto, la commissione di gara riammetteva l’odierna ricorrente e, in ossequio al principio della par condicio, anche la ditta ASA s.r.l., esclusa per la medesima fattispecie. 
Nel corso del successivo svolgersi della gara, l’ASL procedeva ad escludere nuovamente l’odierna controinteressata, per mancata conformità  dell’offerta tecnica alle prescrizioni del capitolato speciale; esclusione che, impugnata dall’ASA s.r.l. dinanzi al TAR, veniva ritenuta prima facie illegittima con ordinanza n. 522/2014.
In esecuzione del decisum cautelare, la Stazione appaltante, riammessa la ditta in gara, ne rivalutava le schede tecniche con riferimento ai lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57 e, all’esito delle operazioni di valutazione e verifica, riteneva quella di ASA s.r.l. la miglior offerta per i lotti in questione. 
La ditta veniva quindi individuata quale aggiudicataria provvisoria e, con successiva deliberazione n. 2033 del 25 novembre 2015, era infine dichiarata aggiudicataria definitiva.
Col presente gravame, la Sini-Medik ha dunque chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della deliberazione suddetta, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, unitamente a tutti gli altri atti in epigrafe indicati, relativi alla procedura in questione, ritenendoli illegittimi per violazione di legge, con riferimento agli artt. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter), e 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, nonchè per eccesso di potere sotto i profili dell’erronea motivazione, difetto di istruttoria, travisamento, illogicità  e irragionevolezza, lamentando in sostanza l’illegittimità  della riammissione in gara della ditta ASA, a causa dell’originaria “omessa” dichiarazione ex art. 38 da parte del socio maggioritario.
Con controricorso, depositato rispettivamente in data 22 e 23 gennaio 2016, si sono costituite la ditta ASA s.r.l. e l’Azienda sanitaria, insistendo per l’infondatezza del gravame ed eccependone preliminarmente l’inammissibilità  in quanto sulla questione relativa all’esclusione per mancata dichiarazione ex art. 38, si sarebbe formato ormai il giudicato, atteso che con l’ordinanza n. 213/2013 e la successiva sentenza n. 1313/2013 (non appellata), che ha definito il relativo giudizio, sarebbe stato accertato in via definitiva che la mancata dichiarazione dovrebbe condurre all’esclusione solo in assenza effettiva del requisito e non già  in dipendenza di una mera irregolarità  formale. 
Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2016, veniva disposto il rinvio della trattazione della domanda cautelare su istanza di parte ricorrente, per permettere la proposizione di motivi aggiunti.
In data 12 febbraio 2016, la Sini-Medik depositava infatti ricorso per motivi aggiunti, articolando ulteriori censure: 
2. Violazione del punto 5 del disciplinare di gara, violazione dei principi di buon andamento, imparzialità , ragionevolezza e di segretezza dell’offerta economica. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e disparità  di trattamento – in quanto il disciplinare di gara stabiliva espressamente che “la documentazione tecnica deve essere priva, a pena di esclusione dalla gara, di qualsivoglia indicazione (diretta e/o indiretta) all’offerta economica”, mentre la ditta controinteressata avrebbe presentato delle schede tecniche/istruzioni per l’uso del prodotto Momosan, con indicazione dei prezzi IVA esclusa; 
3. Violazione delle previsioni del “Capitolato speciale Fornitura di medicazioni speciali codifica nazionale dispositivi lettera M04 e M90” recanti i criteri di valutazione delle offerte tecniche (punteggio qualità ) per i lotti nn. 52, 54, 55, 56 e 57. Eccesso di potere, illogicità  manifesta, contraddittorietà , erroneo presupposto di fatto, erroneità  della valutazione – in quanto la ditta ASA avrebbe ottenuto per il “servizio post vendita” il punteggio massimo di 5 punti, come la ricorrente, nonostante la prima non abbia affatto specificato nella propria offerta tecnica la prestazione di tale servizio; altrettanto illogica sarebbe l’attribuzione di 4,5 punti (su un massimo di 5) in relazione al criterio “confezionamento” per i soli lotti nn. 52, 55 e 56, avendo la stessa proposto confezionamenti di gran lunga superiori (70 o 140 pezzi) rispetto a quello “a 5 pezzi” ritenuto ideale dal capitolato, vieppiù con prodotti non imbustati singolarmente.
Alla camera di consiglio del 23 febbraio 2016, per la quale le parti hanno presentato memorie, la Sezione ha ritenuto di accogliere al fine del riesame la sola censura, formulata nei motivi aggiunti, relativa all’attribuzione del punteggio massimo di 5 punti ad entrambe le ditti concorrenti per il servizio post-vendita, attesa l’evidente diversità  delle offerte formulate al riguardo dalle ditte (ordinanza n. 105/2016).
In vista della trattazione del merito, le parti hanno depositato apposite memorie. 
La difesa ricorrente, in particolare, evidenziando l’inottemperanza dell’Amministrazione al decisum cautelare, ha invitato il Collegio a disporre eventualmente un rinvio dell’udienza al fine di consentire il disposto riesame.
Alla pubblica udienza del 10 maggio 2016, dopo aver sentito tutti i difensori in merito alla richiesta di rinvio, la causa è passata in decisione. 
DIRITTO
I. Il Collegio intende confermare quanto già  sommariamente rilevato in sede cautelare, ritenendo risolutivo il motivo di censura sub 3.2 proposto coi motivi aggiunti.
II. Preliminarmente vanno esaminati, in ragione del loro carattere assorbente, il motivo di censura di cui al ricorso principale nonchè il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, in quanto il loro accoglimento comporterebbe l’esclusione dalla gara della controinteressata.
III. Il Collegio non ritiene tuttavia che le suddette censure meritino accoglimento.
III.1. Con riferimento all’asserita illegittimità  della mancata esclusione, e poi della successiva riammissione in gara della ASA s.r.l, va infatti rilevato che, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi a riguardo, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità  e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma, e pertanto non può derivarne l’effetto espulsivo (ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. I, 15 maggio 2014, n. 5141).
Nel caso in esame, come già  evidenziato da questo Tribunale nel precedente giudizio intercorso tra la ricorrente e la stazione appaltante, il disciplinare sanzionava espressamente con l’esclusione il mancato possesso dei requisiti, non già  la mancata dichiarazione. 
Avendo dunque la controinteressata provato, in sede di soccorso istruttorio, il possesso dei requisiti in questione, autocertificando l’insussistenza a carico dei propri soci delle situazioni di cui all’art 38, non può ravvisarsi alcun profilo d’illegittimità  denunciato.
III.2. Parimenti è da disattendere il motivo sub 2, avanzato coi motivi aggiunti, secondo il quale l’aggiudicazione sarebbe illegittima per violazione del punto 5 del disciplinare che vieta, a pena di esclusione, qualunque indicazione dell’offerta economica nella documentazione tecnica.
Invero, l’indicazione dei prezzi relativi al prodotto Momosan, contenuta nell’offerta tecnica e censurata dalla parte ricorrente, altro non è che un listino prezzi del prodotto, pubblico e consultabile da chiunque, che non consente di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza, dunque, come chiarito in giurisprudenza, non comporta alcuna violazione del principio di segretezza dell’offerta, nè rileva ai fini della comminatoria dell’esclusione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181). 
IV. Passando ora all’esame del motivo sub 3.2, va evidenziato che il capitolato speciale, nell’indicare i criteri di valutazione della fornitura ed il punteggio massimo attribuibile ad ogni singola voce, ha espressamente previsto “max 5 punti” per il servizio post vendita, dovendosi intendere (e valutare) per tale voce i seguenti elementi: “caratteristiche del personale messo a disposizione, tipologia di supporto consulenziale messo a disposizione; modalità  di sostegno per la formazione e aggiornamento continuo degli utilizzatori finali (clinici) e dei non clinici”.
Come visto nel fatto, la commissione ha ritenuto di attribuire il medesimo (massimo) punteggio di 5 punti ad entrambe le ditte, pur a fronte dell’evidente diversità  delle offerte formulate dalle parti per tale voce.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le valutazioni della commissione di gara in ordine alla congruità  delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalità  tecnica dell’amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alle presenza di macroscopiche illogicità  ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto, ferma restando l’impossibilità  da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruità  dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della pubblica amministrazione (da ultimo, Cons. St, Sez. V, 5 aprile 2016, n. 1331 e giurisprudenza ivi citata).
Ciò premesso, il Collegio deve rilevare nella specie l’illogicità  dell’attribuzione del medesimo punteggio a fronte dell’evidente diversità  del servizio offerto, atteso che la ricorrente ha fornito precise e dettagliate informazioni sul servizio richiesto (v. doc. 19, produzione del 20 febbraio 2016), individuando e descrivendo le singole caratteristiche dell’assistenza offerta (approvvigionamento, assistenza, formazione, apprendimento teorico e addestramento pratico), mentre la ditta ASA s.r.l., allegando alla propria offerta un documento in carta intestata, privo di oggetto ovvero di specifico riferimento al servizio di assistenza post vendita, ha riportato le esperienze maturate dalla società  negli anni pregressi, dichiarando, in conclusione, che “Avvalendosi di corrieri veloci riesce, a consegnare in tutta Italia i presidi, nelle modalità  e nei tempi di consegna richiesti dall’ordinante.
Allo stato attuale la ASA srl, aggiudicandosi qualsiasi gara, mette a disposizione personale specializzato per organizzare corsi di formazione e di aggiornamento, affinchè il personale sia in grado di utilizzare al meglio i presidi aggiudicati nella stessa”. 
àˆ evidente che, ferma restando l’impossibilità  per il giudice di sostituire la propria valutazione a quella effettuata dall’amministrazione nella propria discrezionalità  tecnica, nel caso in esame risulta ictu oculi la differenza qualitativa del servizio offerto (ad es., nel documento di ASA non è facilmente rinvenibile il profilo richiesto della tipologia del supporto consulenziale messo a disposizione, ovvero quello delle modalità  di sostegno per la formazione e l’aggiornamento continuo degli utilizzatori, diversamente dalle informazioni fornite dalla ricorrente) e dunque l’illogicità  nell’attribuzione del medesimo punteggio alle due diverse offerte.
V. L’attribuzione del punteggio per tale voce è quindi viziata sotto il profilo dell’eccesso di potere per illogicità  manifesta, inficiando conseguentemente l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, che va pertanto annullata.
Invero, come evidenziato dalla parte, la differenza di punteggio complessivo tra le due offerte per i lotti in questione, è minima, oscillando tra 0,10 e 3,10 punti; pertanto, una diversa valutazione e attribuzione di punteggio del servizio post vendita (fino a max 5 punti) è suscettibile di incidere sostanzialmente sull’esito della gara. 
La stazione appaltante dovrà  pertanto, per l’effetto conformativo che ne deriva, procedere nuovamente alla valutazione delle offerte tecniche per i lotti in questione esclusivamente sotto il profilo sopra visto.
VI. Dovendosi dunque nuovamente pronunciare l’Amministrazione, allo stato le domande accessorie di subentro nel contratto, laddove stipulato, e risarcimento in forma specifica o per equivalente vanno conseguentemente disattese.
VII. Alla luce delle considerazioni sopra fatte, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va accolto limitatamente al profilo sopra evidenziato, e respinto per la restante parte, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione. 
VIII. In considerazione dell’esito della vicenda e dell’accoglimento parziale del ricorso, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente
Giacinta Serlenga, Consigliere
Paola Patatini, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)