sul ricorso numero di registro generale 1505 del 2014, proposto da: 
Air Liquide Medical Systems S.p.A. in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con Vitalaire Italia S.p.A., in persona del suo amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Santucci, con domicilio eletto presso Massimo Sfregola, in Bari, Via Melo da Bari, n. 120; 

contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, corso Vittorio Emanuele, n. 185; 

nei confronti di
Elcamm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Toni, Costantino Ventura, con domicilio eletto presso Franco Toni, in Bari, v.le Salandra,n. 11; 

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1091 del 2013:
della deliberazione n. 768/DG del 9.7.2013 avente ad oggetto “esiti della procedura aperta per la fornitura di materiali di consumo per apparecchiature CPAP e BPAP Aggiudicazione lotto n. 2 CIG. 3484058SF99 per un periodo di 5 anni in favore dell’ATI Air Liquide-Vitalaire” nonchè di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenziali ed in particolare del Direttore dell’Area Approvvigionamenti e Patrimonio protocollo n. 51842 del 13/6/2013.
quanto al ricorso n. 1505 del 2014:
della Deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n.1361 del 27 ottobre 2014 di cui si è avuta notizia a seguito della comunicazione trasmessa ad Air Liquide in data 4 novembre 2014;
e per la condanna della Azienda Ospedaliera, in via principale, alla stipula del contratto di cui alle risultanze della gara a procedura aperta per la fornitura di materiale di consumo e per il noleggio/comodato d’uso di apparecchiature di ventilazione non invasiva per un periodo di 5 anni, aggiudicata all’A.T.I. formata da Air Liquide Medical Sustem S.p.A. e Vitalaire Italia S.p.A. con Deliberazione del Direttore Generale n. 768 del 9 luglio 2013, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente, oppure in via ulteriormente gradata, al risarcimento del danno ex art. 1337 c.c.;
e con Motivi Aggiunti depositati in data 14 Aprile 2015:
– della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 270 del 3 marzo 2015, pubblicata sull’Albo Informatico del sito web www.sanità .puglia.it in data 4 marzo 2015;
– nonchè di tutti gli atti già  impugnati con il ricorso principale;
e con Motivi Aggiunti depositati in data 20 Novembre 2015:
– della Deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1545 del 6 ottobre 2015;
– dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in data 4 febbraio 2015;
– nonchè di tutti gli atti già  impugnati con il ricorso principale e con il primo ricorso per motivi aggiunti, ovvero della Deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1361 del 27 ottobre 2014 e n. 270 del 3 marzo 2015 e di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali anche non noti.
 

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Ati Air Liquide – Vitalaire Italia e di e di Elcamm S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Costantino Ventura, avv. Massimo Felice Ingravalle e avv. Roberto Santucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
L’Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura di gara per la fornitura di materiale di consumo per le apparecchiature CPAP e BIPAP da fornire in comodato d’uso.
Tale procedura si è conclusa con l’aggiudicazione per un periodo di cinque anni in favore dell’ATI Air Liquide-Vitalaire.
La società  Elcamm S.r.l., con ricorso R.G. n. 1091/2013, ritualmente notificato e depositato, ha impugnato la suddetta aggiudicazione deducendo i seguenti motivi di censura:
1) Eccesso di potere per insufficienza grave ed incongruità  di motivazione, difetto assoluto di istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà  intrinseca con essenziali atti dello stesso procedimento amministrativo, violazione del disciplinare di gara;
2) Violazione e falsa applicazione delle norme predisposte a tutela della differenziazione dei bandi per apparecchiature ad uso ospedaliero da quello per uso domiciliare; indebito vantaggio della aggiudicataria offerente di apparecchiature ad uso domiciliare invece che ad uso esclusivamente ospedaliero; aggravamento ingiustificato dei costi della pubblica amministrazione conseguente alla erronea confusione dei due tipi di apparecchiature; violazione del principio di proporzionalità .
Con il ricorso de quo la società  Elcamm S.r.l. ha formulato istanza cautelare.
Con memoria depositata in data 5.9.2013 si è costituita in giudizio la società  Air Liquide Medical System S.p.A., in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria dell’ATI con la Vitalaire Italia S.p.A. chiedendo il rigetto del ricorso perchè manifestamente improcedibile, inammissibile e comunque infondato.
In data 23.9.2013 la società  Air Liquide Medical System S.p.A. in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria dell’ATI con la Vitalaire Italia S.p.A. ha depositato un ricorso incidentale, ritualmente notificato, condizionato e subordinato all’accoglimento del ricorso principale, volto a far dichiarare l’illegittimità  del Disciplinare di gara e disporre l’annullamento dell’intera procedura di aggiudicazione.
Con atto depositato in data 23.9.2013 si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari chiedendo il rigetto del ricorso.
Con Ordinanza n. 644 del 15.11.2013 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla società  Elcamm S.r.l.
Con atto depositato in data 27.5.2014 la società  Elcamm S.r.l. ha chiesto a questo Tribunale di disporre C.T.U. con la nomina di un tecnico o di un verificatore altamente specializzato nella conoscenza di apparecchiature medicali, nominando contestualmente il proprio C.T.P..
All’esito dell’udienza pubblica del 26.6.2014 questo Tribunale ha disposto una verificazione a cura del Direttore del Dipartimento Tecnologie e Salute dell’Istituto Superiore di Sanità  ed ha fissato l’udienza di discussione del merito alla data del 17.12.2014.
Il rapporto di verificazione è stato depositato in data 21.10.2014 e si conclude con la seguente affermazione: “¦si ritiene che il dispositivo Monnal T50 sia conforme alle specifiche tecniche di cui al bando di gara, per i profili sottoposti a verifica”.
Con deliberazione n. 1361 del 27.10.2014 l’Azienda Ospedaliera – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha proceduto ad indire una nuova gara e, contestualmente, a revocare il provvedimento di aggiudicazione oggetto del ricorso R.G. n. 1091/2013.
Tale deliberazione è stata impugnata dalla società  Air Liquide Medical Systems S.p.A. in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria dell’ATI con la Vitalaire Italia S.p.A. con il ricorso R.G. n. 1505/2014.
Avverso la deliberazione de qua la società  Air Liquide Medical Systems S.p.A. ha dedotto l’illegittimità  per mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione e la lesione del legittimo affidamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per carenza di istruttoria, inconsistenza dei presupposti motivi della revoca, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e contraddittorietà , illegittimità  della proroga di oltre un quinquennio della fornitura di Elcamm, violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della l. n. 62 del 2005 e degli artt. 125, comma 10 e 57, comma 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonchè dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990 e degli artt. 3 e 97 della Costituzione, violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, per ingiustizia manifesta e per violazione dei principi dettati in materia di procedure concorsuali.
Per quanto riguarda l’indizione della nuova gara la società  Air Liquide Medical Systems S.p.A. ha dedotto l’illegittimità  per violazione e falsa applicazione degli artt. 2, comma 1 e 68 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di libera concorrenza e favor partecipationis, eccesso di potere per illogicità  manifesta.
Con il ricorso de quo la società  Air Liquide Medical Systems S.p.A. ha formulato istanza cautelare.
Con atto depositato in data 13.12.2014 si è costituita nel giudizio R.G. n. 1505/2014 l’Azienda Ospedaliera – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari chiedendo che la discussione della relativa istanza cautelare venisse rinviata in attesa degli esiti del giudizio connesso R.G. n. 1091/2013.
Con Ordinanza n. 742 del 17.12.2014 la I sezione di questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla società  Air Liquide Medical Systems S.p.A.; Ordinanza che non è stata impugnata.
All’udienza pubblica del 17.12.2014, relativa al ricorso R.G. n. 1091/2013, la difesa della società  Elcamm S.r.l. ha depositato un fascicolo di documenti e le controparti non si sono opposte.
Tra i documenti depositati dal difensore della società  Elcamm S.r.l. risultava, tra l’altro, il provvedimento dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari di revoca dell’aggiudicazione oggetto di impugnazione con il ricorso R.G. n. 1091/2013 e di contestuale indizione di una nuova gara.
Alla luce di quanto sopra, il Presidente, su richiesta del difensore di parte ricorrente, con adesione del difensore dell’Azienda Ospedaliera, ma con opposizione del difensore della società  Air Liquide Medical Systems S.p.A., ha disposto il rinvio della trattazione del ricorso all’udienza del 16.4.2015, per abbinamento al ricorso R.G. n. 1505/2014, incardinato presso la sezione I e sul quale si è rimesso al Presidente del Tribunale per l’eventuale cambio di sezione.
Con atto depositato in data 30.12.2014 la società  Air Liquide Medical Systems S.p.A. ha chiesto al Presidente della II sezione di questo Tribunale di trasmettere il fascicolo relativo al ricorso R.G. n. 1091/2013 al Presidente di questo Tribunale ai fini della decisione sulla riunione con il procedimento R.G. n. 1505/2014, incardinato presso la I sezione.
In pari data, la società  Air Liquide Medical Systems S.p.A. ha depositato istanza di riunione ai sensi degli artt. 70 del C.p.a. e 274 c.p.c., con la quale ha chiesto al Presidente di questo Tribunale di disporre l’assegnazione alla II sezione del procedimento R.G. n. 1505/2014, affinchè venisse riunito con il procedimento R.G. n. 1091/2013, vista l’identità  soggettiva e la connessione oggettiva tra gli stessi.
In data 14.4.2015, la società  Air Medical Systems S.p.A. ha depositato un ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di rettifica della precedente deliberazione di indizione della nuova gara e di riapertura dei termini, deducendone l’illegittimità  per violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 2 della Dir. UE 24/2014 e degli articoli 2, commi 1 e 68, commi 2 e 4 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di libertà  di concorrenza e massima partecipazione alle gare, eccesso di potere nelle forme del travisamento dei fatti, della illogicità  e della carenza di istruttoria e di motivazione.
Con atto depositato in data 14.4.2015 la società  Air Medical Systems S.p.A., dopo aver evidenziato di aver notificato in data 2.4.2015 all’Azienda Ospedaliera ricorso per motivi aggiunti e che i difensori dell’Amministrazione resistente non intendevano rinunciare ai termini a difesa loro spettanti, ha chiesto che venisse disposto il differimento dell’udienza pubblica fissata per il 16.4.2015 alla prima udienza disponibile, nel rispetto dei termini di cui al combinato disposto degli artt. 71, 73 e 120 D.Lgs. 104/2010.
Con atto depositato in data 12.5.2015, la società  Air Medical Systems S.p.A. ha chiesto, ai sensi dell’art. 65 del d.lgs. n. 104 del 2010, al Presidente della II sezione di questo Tribunale di disporre una verificazione; tale richiesta è stata rinnovata in data 16.7.2015.
In data 11.6.2015, la società  Air Medical Systems S.p.A. ha depositato una relazione tecnica.
Con atto depositato in data 20.11.2015 la società  Air Medical Systems S.p.A. ha depositato un ricorso per motivi aggiunti avverso la deliberazione con la quale l’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, dopo aver evidenziato che l’organismo Tecnico, giusta verbale del 2.7.2015, aveva dichiarato la non conformità  dell’offerta presentata dalla ricorrente – risultata provvisoriamente aggiudicataria -, ha aggiudicato la fornitura dei dispositivi di che trattasi alla società  Elcamm S.r.l., nonchè avverso i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e i verbali delle sedute riservate del 21 maggio e del 2 luglio 2015, deducendone l’illegittimità  per alcuni profili già  eccepiti con riferimento a precedenti atti, nonchè per violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 2 della Dir. UE 24/2014, degli articoli 2, comma 1, 68, commi 2 e 4 e 71, comma 2 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’allegato II al disciplinare di gara, eccesso di potere per violazione del principio di massima partecipazione alle gare.
Con tale ricorso per motivi aggiunti è stata anche formulata istanza cautelare.
Con atto del 25.11.2015 si è costituita nel giudizio R.G. n. 1505/2014 la società  Elcamm S.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.
Le parti hanno dunque presentato memorie per la camera di consiglio del 4.12.2015 fissata per la discussione dell’istanza cautelare.
Con Ordinanza n. 720 del 4.12.2015 l’istanza cautelare de qua è stata respinta.
Le parti hanno presentato memorie per l’udienza pubblica fissata per il 18.12.2015.
In data 18.12.2015 la ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti.
All’udienza pubblica del 18.12.2015, il difensore della ricorrente, visto il deposito di motivi aggiunti, ha chiesto il rinvio della trattazione del ricorso ed il Collegio, accogliendo la richiesta, ha disposto la trattazione del ricorso all’udienza pubblica del 22.3.2016.
All’udienza pubblica del 22.3.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – I ricorsi R.G. n. 1091/2013 e n. 1505/2014 – come peraltro richiesto dalle parti stesse – debbono essere riuniti per ragioni di evidente connessione oggettiva e soggettiva, riferendosi, tra l’altro, allo stesso procedimento amministrativo e coinvolgendo gli stessi soggetti.
2. – In via preliminare è necessario poi stabilire l’ordine di esame dei ricorsi.
Per ragioni logiche e giuridiche è necessario partire dall’esame del ricorso R.G. n. 1505/2014 – anche se successivo nel tempo – in quanto il suo eventuale rigetto (con l’eliminazione del provvedimento di aggiudicazione oggetto del ricorso R.G. n. 1091/2013) determinerebbe l’improcedibilità  del ricorso R.G. n. 1091/2013 per sopravvenuto difetto di interesse.
3. – Con il primo motivo del ricorso R.G. n. 1505/2014 la società  Air Medical Systems S.p.A. sostiene che la revoca dell’aggiudicazione sarebbe illegittima per la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento.
Più nello specifico, la ricorrente sostiene che, essendo intervenuta a suo favore l’aggiudicazione definitiva, essa avrebbe avuto un interesse a partecipare al procedimento di revoca dell’aggiudicazione suddetta.
La lesione degli interessi procedimentali, a parere della ricorrente, sarebbe tanto più grave in considerazione dell’avvenuto consolidamento in capo all’Air Liquide dell’affidamento legittimo circa l’intenzione dell’Azienda Ospedaliera di procedere alla stipula del contratto di appalto.
L’amministrazione resistente, in merito, ha eccepito che il provvedimento impugnato, alla luce delle risultanze della nuova istruttoria, non poteva comunque avere un contenuto diverso e che pertanto, l’eventuale apporto partecipativo della ricorrente, ove reso praticabile dalla comunicazione di avvio del procedimento, non avrebbe portato ad esiti diversi da quelli cui è pervenuta la stazione appaltante.
Sul punto, si riporta quanto osservato recentemente dal Consiglio di Stato in merito all’art. 21octies, secondo comma, della l. n. 241 del 1990 “¦Tale norma distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività  amministrativa è vincolata e l’amministrazione ha violato una norma che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui è violata la norma che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, si applica in presenza di attività  sia vincolata che discrezionale” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2127); e ancora “La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – a un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto. Infatti «è vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà  gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. Stato, VI, 29 luglio 2008, n. 3786; nello stesso senso Cons. Stato, V, 18 aprile 2012, n. 2257¦) (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060; T.A.R. Bari, sez. II, 6 ottobre 2015, n. 1283).
Nel motivo di ricorso de quo la ricorrente si è limitata a contestare il mancato avvio della fase partecipativa, senza allegare le circostanze che intendeva sottoporre alla stazione appaltante e che avrebbero condotto all’adozione di un provvedimento diverso (cfr. I motivo del ricorso principale); ne consegue che tale censura deve ritenersi inammissibile.
In ogni caso, l’amministrazione sul punto ha evidenziato che: “la gravata revoca dell’aggiudicazione costituiva atto dovuto, stante l’accertamento istruttorio circa il “non allineamento della precedente gara rispetto alle attuali esigenze di risultato clinico”, di talchè l’eventuale apporto partecipativo della “Air Liquide Medical System s.p.a.”, ove reso praticabile dalla comunicazione di avvio del procedimento, non avrebbe portato ad esiti diversi da quelli cui è pervenuta la stazione appaltante”.
Per completezza e con specifico riferimento alla addotta lesione del legittimo affidamento come fonte di illegittimità  del provvedimento di revoca impugnato si richiamano:
– la sentenza del T.A.R. Roma, sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76: “il Collegio non può che ritenere infondata la censura dedotta dalla ricorrente e relativa all’inadeguata valutazione del legittimo affidamento rispetto al provvedimento di revoca oggetto di impugnazione. La valutazione dell’interesse pubblico alla revoca del provvedimento di aggiudicazione, infatti, non può essere incisa dalla situazione oggettiva di affidamento in capo al soggetto privato e, pertanto, non può ritenersi la illegittimità  della revoca in relazione alla dedotta supremazia del principio di affidamento”; nonchè la sentenza n. 2602 del 14 maggio 2013della V Sezione del Consiglio di Stato secondo la quale: “¦deve essere condivisa la tesi del primo giudice secondo la quale ai sensi dell’art. 21 octies della legge 7 agosto1990, n. 241, il carattere doveroso della determinazione di annullamento d’ufficio esclude la rilevanza delle censure di incompetenza e di insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento e di quello di revoca del finanziamento (in termini C. di S., V, 15 novembre 2012, n. 5772). In tale situazione, nemmeno può essere dato rilievo all’affidamento ingenerato nell’appellante, in quanto al momento dell’adozione del provvedimento di autotutela il contratto definitivo non era stato stipulato, per cui le rispettiva posizioni non si erano ancora definitivamente consolidate”.
Tale motivo di ricorso deve pertanto essere integralmente respinto perchè infondato.
4. – Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente evidenzia che la delibera di revoca appare censurabile anche sul “piano motivo”.
Sostiene, più precisamente, che:
-la stessa risulta essere giustificata da una nuova istruttoria aperta al fine di verificare l’opportunità  di addivenire alla stipula del contratto con l’Air Liquide Medical Systems S.p.A. “stante le perplessità  manifestate nelle fasi prodromiche all’aggiudicazione da parte della componente clinica”;
-chele perplessità  della componente clinica (in particolare del Direttore U.O. di Medicina e Chirurgia di Accettazione di Urgenza) afferivano a due caratteristiche dell’apparecchiatura fornita dall’ATI Air Liquide Medical Systems S.p.A. che non sarebbe stata idonea a garantire le finalità  terapeutiche della ventilazione non invasiva BiPAP a causa dell’assenza del sistema “autotrack” e dell’allaccio diretto dell’ossigeno;
-che, tuttavia, tali perplessità  erano state superate dal RUP/Presidente di seggio, dal Direttore Generale, dal Direttore Amministrativo e dal Direttore Sanitario del Policlinico (che infatti avevano sottoscritto l’aggiudicazione definitiva) e da ultimo sarebbero state confutate dalla relazione di verificazione svolta nell’ambito del giudizio R.G. n. 1091/2013.
Pertanto l’istruttoria de qua, nonchè la successiva revoca, risultando disposte sulla base di tali inconsistenti perplessità , sarebbero viziate sul piano motivo, essendo fondate su giustificazioni manifestamente irragionevoli.
Anche queste censure, contenute -si ribadisce- nel secondo motivo, non possono tuttavia trovare accoglimento alla luce delle considerazioni che seguono, le quali conducono a ritenere che la revoca in discussione risulti adeguatamente motivata alla luce di una nuova valutazione dell’interesse pubblico posta in essere dall’Amministrazione sanitaria.
In effetti, nel provvedimento di revoca si legge che dopo l’aggiudicazione di che trattasi “si è operata apposita istruttoria, tesa a verificare l’opportunità  di addivenire alla stipula del contratto stante le perplessità  manifestate nelle fasi prodromiche all’aggiudicazione da parte della componente clinica”.
Tali perplessità , come risulta dagli atti relativi al ricorso R.G. n. 1091/2013, consistevano nei rilievi del Direttore dell’Unità  Operativa di Medicina e Chirurgia di accettazione d’urgenza, il quale aveva evidenziato che il ventilatore non era munito di sistema “autotrack” come richiesto dal disciplinare di gara, che l’apparecchiatura era sprovvista dell’allaccio diretto alla fonte centralizzata di ossigeno e che a precedenti richieste pervenute dalla Regione Puglia l’azienda Policlinico aveva risposto che avrebbe accettato ventilatori per uso ospedaliero esclusivo.
Ebbene, tali perplessità  erano state effettivamente superate dal RUP (in merito si rinvia a quanto dallo stesso affermato nella nota prot. 51842/U.O.AC/t.f./AAP del 13.6.2013, il cui contenuto è riportato nel provvedimento di aggiudicazione), nonchè dal Direttore Amministrativo, dal Direttore Sanitario e dal Direttore Generale che avevano effettivamente sottoscritto la deliberazione di aggiudicazione, come evidenziato da parte ricorrente.
Non solo: la scelta di aggiudicare all’ATI Air Liquide – Vitalaire, nonostante le perplessità  sollevate dalla componente clinica, è stata difesa dall’Amministrazione resistente nel ricorso R.G. n. 1091/2013, fino al momento dell’adozione del provvedimento di revoca (27.10.2014).
Si riportano, qui di seguito, alcune affermazioni dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari nella memoria di costituzione depositata in data 23.9.2013 nel ricorso R.G. n. 1091/2013: “¦era da tempo stato chiarito, con nota pubblica del 3.1.2013, che il sistema Autotrack non era ritenuto vincolante per la Stazione Appaltante ai fini della valutazione di conformità  delle offerte, a nulla valendo sia la relazione del Direttore della U.O.C. di Medicine e Chirurgia di Accettazione ed Urgenza¦”; per quanto riguarda l’allacciamento diretto alla fonte di ossigeno “¦tale allacciamento non era espressamente richiesto in capitolato tecnico e, in secundis, che la Stazione Appaltante aveva invece previsto la fornitura di ventilatori di tipo ospedaliero e domiciliari, circostanza che giustifica tale assenza nel CSA, postulando l’esigenza di avere anche bombole trasportabili, in cui allacciamento è diretto alle bombole e non alla fonte di ossigeno”.
A ciò si aggiunga che la verificazione disposta da questo Tribunale si è conclusa con la dichiarazione di conformità  del prodotto offerto dall’Air Liquide Medical Systems S.p.A. – Vitalaire Italia S.p.A. alle specifiche tecniche di cui al bando di gara.
Tuttavia, questo Collegio non può non constatare che la stazione appaltante, dopo una nuova istruttoria effettuata solo dopo l’aggiudicazione definitiva (nel provvedimento di revoca, infatti, si legge: “successivamente all’adozione del suddetto esito, si è operata apposita istruttoria, tesa a verificare l’opportunità  di addivenire alla stipula del contratto, stante le perplessità  manifestate nelle fasi prodromiche all’aggiudicazione da parte della componente clinica”), ha ritenuto che “la precedente gara ha prodotto esito non allineato alle attuali esigenze di risultato clinico, come da istruttoria agli atti di gara”.
La documentazione relativa alla nuova istruttoria risulta essere costituita dalla relazione tecnica del Prof. Grasso prot. 8/ARII, nonchè dal verbale della seduta del 5.3.2014, alla presenza del Direttore Generale, del Direttore Area Approvvigionamenti e Patrimonio e dei Dirigenti Medici interessati alla fornitura documentata.
La Relazione tecnica del Prof. Grasso, avente ad oggetto le “Caratteristiche dei ventilatori per trattare la insufficienza respiratoria acuta in modalità  non invasiva”, individua le caratteristiche tecniche che debbono possedere i ventilatori per la ventilazione non invasiva nel paziente acuto (caratteristiche tecniche che ritroviamo riportate nel nuovo disciplinare).
Più nel dettaglio, nella relazione del Prof. Grasso si legge: “Possibilità  di erogare una miscela di aria -ossigeno con frazione inspiratoria di ossigeno (FiO2) nel “range” dal 21% (come nell’aria atmosferica) al 100%. Per realizzare quest’opzione il respiratore deve essere equipaggiato con presa per O2 ad altra pressione (da connettere alla rete ospedaliera a 4-6 atmosfere) e di miscelatore interno aria/ossigeno”;¦Deve trattarsi della categoria di ventilatori detta a “monotubo con perdita intenzionale” (3,4). Essi sono equipaggiati con sistemi di pressurizzazione (di solito una turbina) che garantisce gli alti flussi necessari a far fronte alle elevate richieste di flusso inspiratorio del paziente con insufficienza respiratoria acuta migliorando l’paziente/ventilatore (uno dei fattori essenziali par il successo dalla VNI). Pur non avendo una valvola espiratoria i respiratori “monotubo a perdita intenzionale” stimano con accettabile precisione il volume corrente erogato (5). Altro dato importante è che garantiscono una rispetto ai ventilatori con valvola espiratoria”.
Nel verbale della riunione del 5.3.2014, invece si legge che si è aperta un’apposita “istruttoria postuma ¦ alla luce sia delle considerazioni di non conformità  già  precedentemente espresse dal direttore della U.O. di Medicina Accettazione e Chirurgia d’Urgenza, nell’ambito del richiesto giudizio di conformità , sia delle perplessità  successivamente raccolte dal medesimo Dirigente Medico e ancora da altri Dirigenti Medici, verbalmente espressisi sull’eventuale non rispondenza delle strumentazioni da fornire rispetto alla corretta e attuale soddisfazione al bisogno clinico”.
Dal verbale si evince che tutti i medici, alla luce della relazione del Prof. Grasso, ritengono che “le esigenze del fabbisogno clinico attuali risultano non più allineate all’iniziale progetto di gara” e che secondo il Direttore dell’Area Approvvigionamenti e Patrimonio, alla stazione appaltante non residuava altra soluzione se non quella dell’annullamento della precedente aggiudicazione della fornitura di cui trattasi in autotutela, con immediata istruttoria tesa all’avvio di nuova gara che tenga conto per la determinazione del fabbisogno degli “elementi descrittivi rispetto alle caratteristiche tecniche dei ventilatori da fornire di cui alla relazione del prof. Grasso¦”.
Ne consegue che, se da un lato è vero che le originarie perplessità  sollevate dal Prof. Stea, Dirigente Medico Responsabile U.O.C. Medicina Accettazione, erano state superate, per quanto riguarda la gara precedente, dalla verificazione disposta da questo Tribunale (che ha confermato la conformità  del macchinario offerto dall’Air Liquide Medical System S.p.A. al bando originario); dall’altro, non può non concludersi che la revoca de qua si fonda, in realtà , su una nuova valutazione dell’interesse pubblico alla stregua della quale la stazione appaltante è pervenuta a ritenere che il macchinario da acquistare dovesse possedere ulteriori, diverse e più specifiche caratteristiche tecniche rispetto a quelle richieste con il precedente bando.
Si legge, infatti, nel provvedimento che “la precedente gara ha prodotto esito non allineato alle attuali esigenze di risultato clinico, come da istruttoria agli atti di gara” e, nel verbale della riunione del 5.3.2014,che “le esigenze del fabbisogno clinico attuali risultano non più allineate all’iniziale progetto di gara”.
In sintesi, a seguito di un’istruttoria “postuma”, così come definita dalla stessa amministrazione, la stazione appaltante ha ritenuto, in buona sostanza, che il prodotto offerto dall’aggiudicataria, anche se per ipotesi conforme al bando di gara, non era comunque “allineato alle attuali esigenze di risultato clinico”.
Tale nuova valutazione è dimostrata dal fatto che le caratteristiche tecniche inserite nel nuovo disciplinare di gara sono diverse e più dettagliate rispetto a quelle contenute nel precedente disciplinare.
Sotto questo profilo, è sufficiente mettere a confronto l’elenco delle caratteristiche tecniche contenuto nel nuovo disciplinare con quello contenuto nel precedente disciplinare per rendersi conto della differenza di contenuto.
Più nello specifico, si evidenzia che nel precedente disciplinare si legge: “Ventilatore eventualmente trasportabile con presa di rete”.
Nel nuovo disciplinare, invece, si legge: “Ventilatore con possibilità  di erogare una miscela di aria -ossigeno con frazione inspiratoria di ossigeno (FiO2) nel “range” dal 21% (come nell’aria atmosferica) al 100%. Per realizzare questa opzione il respiratore deve essere equipaggiato con presa per O2 ad altra pressione (da connettere alla rete ospedaliera a 4-6 atmosfere) e di miscelatore interno aria/ossigeno”; “Deve trattarsi della categoria di ventilatori detta a “monotubo con perdita intenzionale” (3,4). Essi sono equipaggiati con sistemi di pressurizzazione (di solito una turbina) che garantisce gli alti flussi necessari a far fronte alle elevate richieste di flusso inspiratorio del paziente con insufficienza respiratoria acuta migliorando paziente/ventilatore”.
Ne consegue che non coglie nel segno la ricorrente quando afferma che le differenze tecniche tra le attrezzature richieste con il precedente disciplinare rispetto al nuovo siano di “scarsa entità ” e che “le differenze tecniche effettivamente sussistenti tra le apparecchiature BiPAP richieste con il vecchio ed il nuovo disciplinare non avrebbero una rilevanza tale da legittimare la scelta”.
La revoca de qua, pertanto, sotto questo profilo, risulta essere legittima, essendo motivata da una nuova valutazione dell’interesse pubblico.
Il secondo motivo di ricorso, pertanto, non può essere accolto perchè infondato.
5. – Con il terzo motivo di ricorso la Air Liquide Medical System S.p.A. evidenzia che, come effetto della revoca dell’aggiudicazione disposta a favore dell’Air Liquide, discende oltretutto il perdurare di una situazione di proroga illegittima – che si protrae da circa 5 anni – a beneficio della Elcamm.
Sul punto ci si limita ad osservare che nessun provvedimento di proroga è stato impugnato dalla ricorrente e che le conseguenze della revoca dell’aggiudicazione non costituiscono, anche se per ipotesi aventi profili di illegittimità , motivi di illegittimità  della revoca medesima.
Ne consegue l’infondatezza anche del terzo motivo di ricorso.
6. – Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che la specifica tecnica introdotta ex novo nel nuovo disciplinare “ventilatore a monotubo con perdita intenzionale” comporterebbe una illegittima ed ingiustificata esclusione di prodotti che adottano tecnologie equivalenti e, in particolare, quelli della Air Liquide Medical Systems S.p.A. che sono di tipo “a doppio tubo”.
Secondo la ricorrente i ventilatori a doppio tubo raggiungerebbero gli stessi risultati terapeutici e sarebbero ampiamente in grado di fare fronte ad elevate richieste di flusso inspiratorio dei pazienti con insufficienza respiratoria acuta.
Sul punto, come risulta nella parte in fatto di questa sentenza, la ricorrente ha richiesto più volte il disporsi di verificazione.
In merito, il Consiglio di Stato ha evidenziato che: “per un verso il legislatore ritiene che utilizzare, ai fini delle specifiche tecniche, “una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare . . . ovvero far riferimento “a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica”, abbia “come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”, determinando una lesione del valore della concorrenza, In altre parole, tale situazione costituisce ex se violazione della concorrenza, e la espressa previsione legislativa esclude la necessità  di verifica in concreto – per altro verso, il legislatore consente di derogare a tale divieto (sorretto da ragioni che trovano fin nell’art. 2 del Codice e negli articoli 97 e 51 della Costituzione il proprio fondamento), solo in ipotesi eccezionali, sulla ricorrenza delle quali l’amministrazione deve fornire idonea motivazione ed espressa menzione della natura ed “identità ” del prodotto indicato¦” (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2976).
Orbene, l’Amministrazione – riprendendo sul punto la relazione del Prof. Grasso sopra citata – ha precisato nel disciplinare che tale categoria di ventilatori (a monotubo con perdita intenzionale) è equipaggiata con sistemi di pressurizzazione “che garantisce gli alti flussi necessari a far fronte alle elevate richieste di flusso inspiratorio del paziente con insufficienza respiratoria acuta¦”.
Dalla lettura di tale disposizione pertanto si evince quale sia la motivazione a supporto della scelta di richiedere tali tipi di ventilatori; motivazione che -si ribadisce ancora una volta- trova il proprio fondamento nella relazione del Prof. Grasso.
In ogni caso, il fatto che il prodotto offerto dalla Air Liquide Medical System S.p.A. appartenesse alla categoria di quelli “a doppio tubo” non ha impedito alla ricorrente di partecipare alla nuova gara; tanto è vero che la stessa è risultata aggiudicataria provvisoria.
Già  in sede di chiarimenti (nota del 5.2.2015, documento n. 21 depositato dalla ricorrente in data 26.3.2015), alla specifica domanda “se saranno prese in considerazione le offerte di ventilatori con funzionamento a doppio tubo, in grado di offrire prestazioni e caratteristiche equivalenti o superiori a quelle richieste nel Capitolato”, la stazione appaltante aveva risposto “Non si può impedire ad alcuna ditta di presentare la propria offerta, anche se difforme dalle caratteristiche tecniche richieste. Certamente, essa, come tutte le altre offerte, sarà  presa in considerazione e opportunamente valutata rispetto al Capitolato di gara, come prescritto dalla legge”.
Infatti, l’offerta tecnica della ricorrente è stata attentamente valutata dall’organo tecnico, per stabilire se fosse possibile ravvisare tra il prodotto offerto dalla ricorrente e quello richiesto nel disciplinare un rapporto di equivalenza, concludendo tuttavia che la società  non aveva allegato all’offerta tecnica elementi tali da far ritenere sussistente tale equivalenza.
Solo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica la ricorrente è stata dunque esclusa per la non conformità  del prodotto offerto alle specifiche tecniche indicate nel bando e non solo perchè il ventilatore offerto era “a doppio tubo” anzichè “a monotubo con perdita intenzionale”, senza che fosse possibile ravvisare tra i due macchinari un rapporto di equivalenza; ma anche perchè nell’offerta non era presente la tipologia di maschera full-face.
Più nello specifico, nel verbale del 21.5.2015 (cfr. doc. 14 allegato n. 4 depositato dall’Amministrazione in data 25.11.2015) dell’organismo tecnico de quo si legge: “l’oggetto della riunione verte sulle valutazioni tecniche in ordine all’offerta presentata dalla Ditta Air Liquide provvisoriamente aggiudicataria della procedura in rubrica, affinchè l’Organismo de quo possa esprimere il relativo parere sui prodotti offerti. Si comincia ad analizzare in dettaglio quanto offerto dalla ditta partecipante rispetto a quanto richiesto in sede di gara e precisato in sede di pubblicazione di risposte alle richieste di chiarimenti avanzate nel corso della procedura. Da tale analisi emerge che la proposta di Air Liquide risulta incompleta poichè non è stata offerta la tipologia di maschera Full face. Si passa a verificare le caratteristiche tecniche del ventilatore offerto mod. T 60 di tipologia a doppio tubo con valvola espiratoria; l’organismo nel confermare l’esigenza di approvvigionarsi della tipologia monotubo “a perdita intenzionale” senza valvola espiratoria da parte della Stazione Appaltante per le motivazioni già  espresse in sede di risposta alla richiesta di chiarimenti da parte del medesimo concorrente in data 5/2/2015, regolarmente pubblicata da parte della stazione appaltante, rafforzata dal fatto che tecnicamente la tipologia proposta richiederebbe una manutenzione più gravosa in relazione alla presenza della valvola espiratoria. Inoltre, rispetto alla precisa richiesta da parte del RUP di verificare l’eventuale equivalenza sull’elemento sopraindicato, l’organismo all’unanimità  sostiene che nell’ambito dell’offerta non si rilevano elementi a suffragio della equivalenza stessa rispetto alla soluzione tecnica proposta, come previsto dalla normativa di settore. Pertanto la medesima eventuale equivalenza di risultato non risulta provata. Infine sempre nell’ambito dell’analisi delle performance tecniche del ventilatore offerto da Air Liquide sorgono dubbi in merito all’elemento della “contemporanea visualizzazione” sul monitor dei parametri richiesti, nel senso che appare dubbio che sullo schermo possano visualizzarsi in contemporanea le tre tracce di pressione nelle vie aeree, flusso nelle vie aeree e volume, come richiesto. Pertanto, alla luce di tutto quanto innanzi esposto l’organismo pronuncia in questa sede il parere contrario alla conformità /idoneità  dell’offerta presentata dalla ditta Air Liquide.”.
Ne consegue che, anche se il disciplinare di gara non prevedeva espressamente la possibilità  di presentare prodotti aventi caratteristiche equivalenti, di fatto questi sono stati ammessi e sono stati valutati proprio per verificare la sussistenza di tale equivalenza.
Come più volte affermato in giurisprudenza, infatti, il principio di equivalenza, espressione del principio del favor partecipationis, è un principio immanente nel nostro ordinamento e pertanto non è necessario che venga precisato nel bando: si deve comunque applicare(sul punto, ex multis, Cons. Stato, sez. III, 13.9.2013, n. 4541e T.A.R. Trieste, sez. I, 21.1.2014, n. 16).
Anche il quarto motivo di ricorso pertanto non può essere accolto.
7. – Dall’esito del giudizio sul ricorso principale discende l’infondatezza della domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente che presuppone l’accertamento dell’illegittimità  del provvedimento di revoca.
8. – Resta da valutare se nel caso in esame, nonostante sia stata esclusa l’illegittimità  della revoca sotto i profili addotti dalla ricorrente, residuino margini di responsabilità  precontrattuale della pubblica amministrazione; ciò in quanto la Air Liquide Medical Systems S.p.A., a pagina 21 del ricorso introduttivo, rinvia alla responsabilità  ai sensi dell’art. 1337 c.c., nella denegata ipotesi in cui questo Tribunale non avesse riconosciuto alla ricorrente il diritto al risarcimento in forma specifica.
Appare opportuno preliminarmente richiamare i principi generali elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in subiecta materia, in relazione a vicende analoghe a quella ora in esame, nelle quali l’atto di revoca era intervenuto in fase avanzata del procedimento di scelta del contraente (cfr.Cons. St., sez. VI, 1° febbraio 2013 n. 633, e sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662).
E’ stato in proposito statuito che la revoca degli atti di gara può integrare un illecito precontrattuale, ove si ponga in contrasto con le regole di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ. riferite ad una Pubblica Amministrazione, in quanto la responsabilità  precontrattuale prescinde dall’eventuale illegittimità  del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà  dell’Amministrazione di annullare o revocare gli atti di gara; essa non discende dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l’agire autoritativo della P.A., ma deriva dalla violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede in senso oggettivo dell’art. 1337 Cod. civ.) che trattano del “comportamento” precontrattuale, ponendo in capo alla pubblica amministrazione doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 24 giugno 2013, n.347. In merito vedasi anche Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cons. St., sez. V, 7 settembre 2009 n . 5245).
In relazione al caso in esame si evidenzia che:
– l’aggiudicazione alla Air Liquide Medical System S.p.A. non era stata sospesa in sede cautelare;
– dopo l’Ordinanza di questo Tribunale n. 644 del 15.11.2013 (di rigetto dell’istanza cautelare formulata dalla Elcamm S.r.l. nel ricorso R.G. n. 1091/2013) la stazione appaltante avrebbe potuto stipulare il contratto;
– l’Air Liquide ha più volte sollecitato la stazione appaltante (cfr. nota del 3.2.2014, allegato n. 11 al ricorso);
– la revoca riporta la data del 27.10.2014.
A pagina 12 del ricorso, si evidenzia che durante questo periodo la stazione appaltante non ha mai manifestato l’intenzione di revocare l’aggiudicazione; ciò che sarebbe stato invece imposto dal rispetto dei canoni di buona fede e buona amministrazione. Ed anzi, in data 23.9.2013 si è costituita innanzi a questo Tribunale sostenendo la legittimità  dell’aggiudicazione all’Air liquide Medical System S.p.A..
Alla luce di quanto sopra evidenziato e in applicazione dei su richiamati principi, potrebbe in astratto ravvisarsi nella fattispecie la lesione dell’affidamento ingenerato in capo all’aggiudicataria dal provvedimento di aggiudicazione medesimo e la violazione da parte della pubblica amministrazione dei canoni di correttezza e buona fede che integra, ai sensi dell’art. 1337 c.c., gli estremi della responsabilità  precontrattuale della pubblica amministrazione.
Tuttavia, parte ricorrente non allega alcun principio di prova in relazione ad alcuna delle voci di danno risarcibili nel caso in esame.
Ed invero, è noto il principio secondo cui in caso di responsabilità  precontrattuale sia risarcibile il solo interesse negativo, sotto la duplice veste di danno emergente e lucro cessante; liddove il danno emergente coincide con le spese sostenute per la partecipazione alla gara e in previsione della conclusione del contratto e il lucro cessante con la perdita di ulteriori occasioni contrattuali, vanificate a causa dell’impegno derivante dall’aggiudicazione non sfociata nella stipulazione (in merito si richiama altresì T.A.R. Roma, sez. III, 10 gennaio 2007, n.76).
Diversamente, non si ritiene risarcibile il mancato utile, nè il danno da perdita di chance (legata alla impossibilità  di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico) nè il danno curriculare, voci che invece sarebbero state in astratto valutabili ai fini del risarcimento per equivalente nel caso di revoca illegittima (ipotesi diversa – si ribadisce – da quella in esame).
Siffatto orientamento è stato confermato dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, del 10 marzo 2015, n. 1228: “Osserva il collegio, in linea generale e sulla scorta di consolidati principi (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674; Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790; Sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633; Sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6529, Sez. V, 7 gennaio 2009, n. 7; Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), che: a) il danno precontrattuale è riconducibile al solo interesse negativo, include il danno emergente (per le spese sostenute per la partecipazione alla gara e in previsione della conclusione del contratto) e il lucro cessante (dovuto alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, vanificate a causa dell’impegno derivante dall’aggiudicazione non sfociata nella stipulazione);
b) non rientra nel prisma del danno precontrattuale l’interesse positivo, sub specie di utile di impresa, ossia i vantaggi economici che sarebbero derivati dall’esecuzione del contratto non venuto ad esistenza;
c) non è altresì risarcibile il danno c.d. curriculare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto), trattandosi di danno-evento ex art. 1223 c.c., conseguente alla mancata aggiudicazione e stipulazione del contratto, dunque incompatibile con la struttura della responsabilità  precontrattuale; invero, la responsabilità  precontrattuale della p.a. non è responsabilità  da provvedimento, ma da comportamento, e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative, in quanto l’art. 1337 c.c. pone in capo alla p.a. obblighi analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative; in tal caso, spetta il solo interesse negativo non essendosi verificata la lesione del contratto; pertanto, il danno risarcibile è unicamente quello consistente nella perdita derivata dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni conseguenti alle altre occasioni contrattuali perdute; il c.d. danno curriculare, ontologicamente non diverso da quello legato al mancato perseguimento dell’interesse positivo, non è pertanto risarcibile, derivando dalla mancata esecuzione dell’appalto e non dall’inutilità  della trattativa” (in merito si richiama altresì T.A.R. Roma, sez. III, 10 gennaio 2007, n.76).
Si ribadisce, tuttavia, che la ricorrente non ha allegato alcuna documentazione utile a comprovare l’esistenza del lamentato danno; non ha comprovato le spese sostenute per partecipare alla gara (limitandosi ad indicarle in un prospetto dalla stessa redatto ed allegato al ricorso) nè il lucro cessante (perdita di ulteriori occasioni contrattuali, vanificate a causa dell’impegno derivante dall’aggiudicazione non sfociata nella stipulazione).
Sulla necessità  che il soggetto richiedente il risarcimento del danno fornisca adeguata prova sulla consistenza dello stesso si richiama T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 16 febbraio 2012, n. 436; T.A.R. Bari, sez. I, 2 settembre 2014, n. 1048; T.A.R. Roma, sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76.
Anche il T.A.R. Napoli in merito ha affermato che: ” Tali danni devono essere, tuttavia, adeguatamente provati nell’an e nel quantum dall’interessato in base alla regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata; la suddetta regola trova piena applicazione nel giudizio risarcitorio in sede amministrativa, nel quale non si riscontra quella disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo” (T.A.R. Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12676; TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794).
Alla luce di quanto sopra evidenziato la richiesta risarcitoria de qua deve essere dichiarata inammissibile.
9 – Con il primo dei motivi aggiunti depositati in data 14.4.2015 la ricorrente impugna la deliberazione con la quale la stazione appaltante ha rettificato il bando ed il disciplinare di gara, sollevando sostanzialmente gli stessi profili di illegittimità  evidenziati nel IV motivo del ricorso principale.
Ciò in quanto la rettifica del disciplinare riguardava solo il materiale di consumo, mentre il fatto che il ventilatore dovesse essere monotubo era già  precisato nella precedente formulazione del disciplinare, tanto è vero che la ricorrente si era già  difesa contro tale specifica tecnica nel IV motivo del ricorso principale (del resto, è la stessa ricorrente – a pagina 4 dei primi motivi aggiunti – ad evidenziare di aver già  censurato tali aspetti della disciplina di gara con il IV motivo del ricorso principale).
Non solo, a pagina 8 della memoria depositata in data 7.12.2015, la ricorrente evidenzia che “con il primo ricorso per motivi aggiunti è stata censurata la modifica del Disciplinare di gara, con cui si adatta il materiale di consumo richiesto all’obbligo di fornire ventilatori monotubo. Tale modifica riflette gli stessi vizi, di illegittimo restringimento della concorrenza mediante l’introduzione di ingiustificate specifiche tecniche, già  censurati con il quarto motivo, cui pertanto si rimanda”.
Quindi, in merito alle doglianze sollevate con tale primo motivo aggiunto di ricorso si rinvia a quanto già  affermato al punto 6 di questa sentenza.
In ogni caso, se con tale motivo di ricorso si volesse censurare anche l’assenza di una corretta istruttoria con riferimento alla rettifica relativa al solo materiale di consumo intervenuta con la deliberazione n. 270 del 2015, sul punto il Collegio si limita ad evidenziare che nella deliberazione medesima si legge che: “in fase di esame della succitata istruttoria, è emerso altresì che un elemento relativo all’allegato II specifiche tecniche, non era allineato alle effettive esigenze ed in particolar modo la prima voce del materiale consumabile da fornire con le apparecchiature oggetto di gara, anzichè descrivere “Circuito respiratorio monopaziente monotubo a perdita intenzionale” ha riportato “Circuito monopaziente con valvola espiratoria e circuito parallelo per il monitoraggio della pressione”. Come ha affermato la stessa ricorrente, tale rettifica si era dunque resa necessaria per adeguare il materiale di consumo richiesto al tipo di ventilatore indicato nelle specifiche tecniche.
Ne consegue che comunque non sarebbe ravvisabile un vizio di difetto di istruttoria.
10. – Con il secondo dei motivi aggiunti depositati in data 20.11.2015, la ricorrente impugna il provvedimento avente ad oggetto “Esito della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di materiale di consumo per N. 21 apparecchiature BPAP da fornire a noleggio. Gara n. 5719696” dal quale emerge che l’offerta della ricorrente è stata ritenuta dall’organismo tecnico non conforme e con il quale l’amministrazione ha disposto l’aggiudicazione a favore della ditta Elcamm S.r.l..
Più nello specifico, dal provvedimento de quo risulta che l’offerta della ricorrente è stata ritenuta dall’organismo tecnico non conforme per le seguenti ragioni: “incompletezza dell’offerta presentata, in quanto nella medesima offerta non era presente la tipologia di maschera full-face” e “in ordine alle valutazioni tecniche riguardo al ventilatore offerto “a doppio tubo con valvola espiratoria”, non rispecchiava l’esigenza manifestata dall’Organismo Tecnico rispetto alla tipologia richiesta “monotubo a perdita intenzionale”.
10.1.- Per quanto riguarda tale seconda ragione di non conformità  dell’offerta della ricorrente alle prescrizioni del Disciplinare di gara, la Air Liquide Medical Systems S.p.A., in sintesi, sostiene che l’idoneità  della tipologia di macchinario dalla stessa offerto a garantire le esigenze terapeutiche sottese alla gara in questione sarebbe già  stata accertata da un’apposita verificazione svolta nell’ambito del giudizio R.G. n. 1091/2013 conclusosi con la Relazione dell’Istituto Superiore di Sanità  del 17.10.2014.
Sul punto questo Collegio si limita ad evidenziare che la Relazione de qua si è limitata ad affermare la conformità  del dispositivo Monnal T50 alle specifiche tecniche di cui al precedente bando di gara che, come già  ampiamente evidenziato al punto 6 di questa sentenza, erano diverse da quelle indicate nel secondo bando di gara; pertanto gli esiti della verificazione de qua non possono essere utilizzati per affermare la conformità  del diverso dispositivo Monnal T60 offerto dalla ricorrente alle diverse specifiche tecniche indicate per questa seconda gara.
Inoltre, la ricorrente evidenzia che l’illegittimità  del disciplinare di gara, nella parte in cui richiede a pena di esclusione tale tipologia di ventilatore, senza possibilità  di produrre dispositivi che utilizzano una tecnologia equivalente, era già  stata posta in luce nel 4° motivo del ricorso principale e nel primo ricorso per motivi aggiunti(infatti nella rubrica del punto II dei secondi motivi aggiunti si legge “Sul (Sulla) mancata offerta di un ventilatore monotubo. Rinvio ai motivi di ricorso nn. 4 e 5)”. Tali censure pertanto sono già  state affrontate da questo Collegio al punto 6 di questa sentenza cui si rinvia.
La ricorrente nella memoria depositata in data 2.12.2015 afferma altresì che le perplessità  della Commissione Giudicatrice sulla manutenzione e sulla funzionalità  del monitor sarebbero meramente ipotetiche e, nei fatti, infondate ed inoltre che la scheda tecnica del ventilatore Monnal T60, ed in particolare le specifiche tecniche dello stesso, allegate alla documentazione tecnica prodotta in gara, avrebbero consentito di rilevare la equivalenza di tecnologia e funzioni ai requisiti previsti dal disciplinare (tale equivalenza sarebbe confermata dalle relazioni tecniche prodotte in giudizio).
Orbene, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di ampia discrezionalità  tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468); ovvero ancora salvo che non venga censurata la plausibilità  dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità  pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità  di valutazione delle offerte (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4942e Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615).
Nel caso di specie, come si evince da quanto affermato al punto 6 di questa sentenza, nella contestata valutazione della commissione di gara non si rinvengono macroscopici elementi di illogicità , arbitrarietà , irragionevolezza o travisamento di fatto, risolvendosi le contrarie argomentazioni della ricorrente in definitiva in un mero dissenso rispetto alle motivate conclusioni del predetto organismo tecnico.
Si rinvia parimenti al già  richiamato punto 6 anche per la confutazione dell’osservazione contenuta a pagina 4 della memoria depositata il 2 dicembre 2015. Parte ricorrente ivi contesta, invero, la strumentalità  dell’assunto secondo cui l’Air Liquide non avrebbe idoneamente documentato che il macchinario offerto fosse equivalente a quello indicato nella lex specialis posto che il Disciplinare non permetteva, comunque,di proporre un macchinario equivalente al ventilatore monotubo. Si è già  detto in proposito che, al di là  delle previsioni della lex specialis, la Commissione ha in concreto valutato l’equivalenza del prodotto offerto.
10.2.-Tornando, poi, alla prima delle ragioni per cui l’offerta della ricorrente non è stata ritenuta conforme alle prescrizioni del Disciplinare di gara (tipologia della maschera facciale diversa da quella richiesta), ritiene il Collegio di potersi esimere dal valutare le censure che alla stessa si riferiscono, in virtù delle conclusioni attinte al punto precedente.
Più precisamente, poichè la non conformità  del prodotto offerto dalla ricorrente è stata giustificata dalla Commissione di gara anche dall’assenza di un ventilatore monotubo a perdita intenzionale o dispositivo equivalente, rilievo – per quanto detto sub 10.1- non superabile, l’accoglimento dell’ulteriore censura non presenterebbe alcuna concreta utilità  perl’Air Liquide Medical Systems S.p.A.
E’ appena il caso di richiamare in proposito il consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha ragione di dissentire, secondo cui “..è sufficiente per la conservazione del provvedimento amministrativo sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome e non contraddittorie, che sia fondata anche una sola di esse” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2005, n. 3052).
11. – Con l’ultimo atto di motivi aggiunti depositato in data 12.12.2015 la ricorrente censura la composizione dell’Organismo Tecnico per violazione e falsa applicazione dell’art. 84, commi 4 e 5 del d.lgs. n. 163 del 2006, per eccesso di potere per violazione del principio di par condicio.
Più nello specifico, secondo la ricorrente la disposizione contenuta nell’art. 84, comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, costituirebbe un principio generale del Codice dei Contratti Pubblici e che pertanto si applicherebbe anche alla fattispecie in esame, nonostante si tratti di una procedura di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e l’art. 84 disciplini l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A parere della ricorrente, tanto il dott. Francesco Stea, quanto il dott. Grasso non avrebbero potuto far parte di un organismo tecnico tenuto a valutare la conformità  dei prodotti offerti dalle partecipanti alla gara in esame atteso che il dott. Francesco Stea è il medico che in data 7.6.2013 aveva emesso il parere di non conformità  delle apparecchiature offerte dall’ATI Air Liquide nell’ambito della prima gara del 2012, mentre il dott. Salvatore Grasso è l’estensore della relazione del 27.1.2013 intitolata “Caratteristiche dei ventilatori per trattare dell’insufficienza respiratoria acuta in modalità  non invasiva”, su cui si sarebbe fondata la revoca dell’aggiudicazione della prima gara e sulla cui base sarebbe stata disposta la nuova gara.
In merito, a prescindere dall’eccezione di tardività  della censura sollevata dalla stazione appaltante, questo Collegio si limita ad osservare che la norma invocata dalla ricorrente trova applicazione solo per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr.T.A.R. Milano sez. I, 10 gennaio 2012, n. 57; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 27.6.2014, n. 1153; TAR Brescia, sez. II, 28 ottobre 2009, n. 1780; Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613).
In tal senso depone il chiaro dato letterale.
Infatti, l’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 è rubricato: “Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con ciò escludendone l’applicabilità  al caso di aggiudicazioni con il criterio del prezzo più basso.
Anche tale ricorso per motivi aggiunti pertanto deve essere respinto perchè infondato.
5. – Alla luce dell’esito del ricorso R.G. n. 1505/2014, nonchè dei ricorsi per motivi aggiunti, il ricorso n. 1091/2013 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo venuto meno il provvedimento oggetto di impugnazione.
L’improcedibilità  del ricorso suddetto esonera il Collegio dal valutare il ricorso incidentale condizionato presentato dalla società  Air Liquide Medical Systems S.p.A.
In conclusione, il ricorso R.G. n. 1505/2014, integrato da motivi aggiunti, deve essere respinto nei termini sopra specificati, mentre il ricorso R.G. n. 1091/2013 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
La liquidazione del compenso del verificatore sarà  disposta con successivo provvedimento.
Considerata l’estrema complessità  della vicenda in esame il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti così dispone:
– riunisce i ricorsi R.G. n. 1505/2014 e R.G. 1091/2013;
– respinge il ricorso R.G. n. 1505/2014, nonchè i motivi aggiunti presentati da Air Liquide Medical Systems S.p.A.;
– dichiara inammissibile la richiesta risarcitoria;
– dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse sia il ricorso R.G. n. 1091/2013 presentato da Elcamm S.r.l. sia il ricorso incidentale presentato da Air Liquide Medical Systems S.p.A;
– compensa le spese di causa tra le parti e rinvia la liquidazione del compenso per la verificazione a successivo provvedimento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giacinta Serlenga, Presidente FF
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)