1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Provvedimento successivo ad annullamento giurisdizionale – Violazione ed elusione del giudicato – Discrezionalità  tecnica – Conseguenze 


2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Fornitura materiale sanitario –  Complessità  delle discipline specialistiche di riferimento – Esercizio di un potere tecnico discrezionale – Valutazione tecnica non sindacabile dal giudice amministrativo

1. à‰ legittimo un atto emanato dal’Amministrazione dopo l’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo e non incorre in violazione o elusione di giudicato, qualora da esso, essendo in gioco profili di discrezionalità  tecnica,  non derivi un obbligo talmente puntuale che il suo contenuto risulti desumibile nei suoi tratti essenziali direttamente dalla sentenza.


2. Non può configurarsi il sindacato del giudice amministrativo su valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto, quando siano caratterizzate dalla complessità  delle discipline specialistiche di riferimento. Tali valutazioni rappresentano espressione di un potere tecnico-discrezionale a carattere complesso, sindacabili da parte del giudice solo se questi ne riscontra la sussistenza di macroscopici vizi logici, disparità  di trattamento, errore manifesto, contradditorietà .

N. 00557/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01524/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1524 del 2015, proposto da:
S.B.M. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco, in Bari, Via Pasquale Fiore, 14;

contro
Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso Massimo Felice Ingravalle, in Bari, Corso Vittorio Emanuele, 185;

nei confronti di
Johnson & Johnson Medical S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Zoppellari e Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Iambrenghi, in Bari, Via Abate Eustasio, 5;

per l’annullamento
della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, n. 1567 del 19 ottobre 2015, con la quale è stata approvata in via definitiva l’aggiudicazione relativa al lotto 213 alla Johnson & Johnson Medical S.p.A. nella procedura aperta per la fornitura di materiale sanitario vario – durata tre anni con eventuale proroga di 12 mesi, indetta dal Policlinico di Bari con Delibera del D.G. n. 838 del 29.6.2012, modificata con delibera del D.G. 1022 del 7.9.2012 e successiva delibera del D.G. 1225 del 23.10.2012;
di tutti gli atti e provvedimenti meglio indicati nell’epigrafe del ricorso introduttivo;
nonchè
per la declaratoria di nullità 
ex art. 21 septies L. n. 241/1990
di tutti gli atti impugnati ed emessi in violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 890 del 15.7.2014, emessa dal T.A.R. Puglia, Bari, Sezione II;
nonchè
per il risarcimento dei danni.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e della società  Johnson &Johnson Medical S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Massimo F. Ingravalle e Mario Zoppellari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 24.11.2015 e depositato in Segreteria in data 1.12.2015, la Società  S.B.M. S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, del provvedimento del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria – Consorziale Policlinico di Bari, n. 1567 del 19 ottobre 2015, con il quale veniva approvata in via definitiva l’aggiudicazione – in favore della Johnson & Johnson Medical S.p.A. – del lotto n. 213, inserito nella più ampia procedura aperta per la fornitura di materiale sanitario vario indetta dal Policlinico di Bari con Delibera del D.G. n. 838 del 29.6.2012, oltre che di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, chiedendo altresì la declaratoria di nullità  degli atti impugnati emessi in asserita violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 890 del 15.7.2014, emessa dal T.A.R. Puglia, Bari, Sezione II, nonchè il risarcimento dei danni, in tesi, subiti.
La ricorrente esponeva in fatto che, con deliberazione n. 838 del 29.6.2012, successivamente modificata ed integrata, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari indiceva “procedura aperta per la fornitura di materiale sanitario vario” per la durata di tre anni, con eventuale proroga di 12 mesi.
La procedura era articolata in n. 340 lotti.
Il lotto oggetto del presente gravame era il n. 213 intitolato “emostatici, CIG 43406777F8 – dispositivi per medicazioni generali e specialistiche” e specificato come attinente alla fornitura di “gel emostatico riassorbibile, ad alta viscosità  a base di granuli di gelatina di collageno e trombina tipo Floseal o equivalente in confezione da 6 pz. o equivalenti”. 
Il lotto era dichiarato indivisibile, con un prezzo a base d’asta di euro 487.500,00.
Il criterio di selezione delle offerte veniva individuato in quello del prezzo più basso.
Il disciplinare prevedeva inoltre, al punto 3.1, che la valutazione di conformità  dei prodotti offerti al capitolato tecnico sarebbe stata effettuata dai dirigenti del servizio farmacia e che le offerte sarebbero state sottoposte a giudizio di conformità  e/o equivalenza.
Entro il termine fissato nel giorno 26.12.2012, tra le altre, presentavano le proprie offerte le società  S.B.M. S.r.l. (di seguito SBM), la Società  Johnson & Johnson Medical S.p.a. (di seguito J&J), oltre alla Bio Sud Medical System.
Al termine delle procedure di gara la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della società  Bio Sud Medical System; al secondo posto si collocava la J&J; terza classificata risultava essere la SBM.
A seguito di sollecitazioni critiche da parte della S.B.M., la Commissione di gara chiedeva ai dirigenti del servizio farmacia di verificare la conformità  al capitolato tecnico dei prodotti offerti dalle tre società  partecipanti, in forza del punto 3.1, lett b), del disciplinare di gara.
Con nota del 18.2.2013, il Responsabile del servizio farmacia richiedeva una campionatura alle partecipanti per sottoporre a giudizio di conformità  e/o equivalenza i prodotti offerti.
In data 8.10.2013, la Stazione appaltante convocava le partecipanti in seduta pubblica per dare lettura del giudizio dell’organo tecnico investito della problematica.
Veniva quindi esclusa dalla gara la società  Bio Sud Medical System, per non conformità  al capitolato tecnico del prodotto offerto.
Diveniva, pertanto, prima in graduatoria la società  J&J, il cui prodotto – il “Surgiflo” – risultava conforme al capitolato, in quanto, a detta dell’organo tecnico, completamente sovrapponibile al “Floseal” “nelle situazioni più critiche evidenziate dai clinici”.
In data 15.10.2013, la SBM comunicava alla Stazione appaltante l’intento di proporre ricorso giurisdizionale ex art 243-bis, lamentando la totale carenza di istruttoria da parte dell’organo tecnico che avrebbe dovuto, in tesi di parte ricorrente, evidenziare la non conformità  del prodotto Surgiflo, offerto dalla J&J.
Con ricorso n. 1444/2013, integrato da motivi aggiunti, la SBM adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, per ottenere, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva relativa al lotto n. 213 e di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.
Con ordinanza interlocutoria n. 1609/2013 codesto T.A.R. fissava la successiva udienza camerale e disponeva incombenti istruttori ritenendo “necessario, al fine del decidere, acquisire dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari gli atti istruttori (come a titolo esemplificativo, pareri, relazioni o verbali) provenienti dai medici eventualmente interpellati ai fini della valutazione relativa all’idoneità  e conformità  dei prodotti offerti dalla controinteressata e dalla ricorrente”.
La J&J proponeva ricorso incidentale. 
Con ordinanza n. 754/2013 questo Tribunale rigettava l’istanza cautelare proposta da SBM, ritenendo insussistente il requisito del fumus boni iuris.
Avverso tale ordinanza la SBM proponeva appello cautelare, che veniva accolto dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 724/2014.
Il menzionato giudizio si concludeva con la sentenza n. 890/2014, passata in giudicato, con la quale il T.A.R. in epigrafe disponeva l’annullamento degli atti impugnati e condannava l’Amministrazione resistente alla riapertura della procedura concorsuale con “l’obbligo di porre in essere quell’approfondimento istruttorio, la cui omissione è stata posta a base dell’annullamento”.
Con deliberazione del D.G. n. 1062 in data 14.8.2014, il Policlinico di Bari disponeva di dare esecuzione alla sentenza n. 890/2014, trasmettendo all’organo tecnico, identificato dal disciplinare di gara nel RUO di farmacia, la richiesta di approfondire l’istruttoria svolta.
Con la stessa deliberazione il D.G. disponeva anche di non interrompere la fornitura dei prodotti occorrenti per le sale operatorie e di continuare l’acquisizione degli stessi dal libero mercato, ex art 57, D.Lgs. n. 163/2006, nella misura strettamente necessaria a soddisfare il fabbisogno delle UU.OO..
Con nota n. 0025074/F del 30.3.2015, il Direttore RUO di farmacia dichiarava di aver approfondito l’istruttoria, in ottemperanza della sentenza n. 890/2014. 
In data 23.4.2015, con nota n. 80261, la SBM e la J&J venivano convocate per comunicare “le determinazioni consequenziali alla conclusione dell’istruttoria endoprocedimentale”.
In data 25.5.2015, a seguito dell’istanza di accesso presentata dalla SBM il 29.4.2015, il D.G. portava la ricorrente a conoscenza della delibera n. 725/2015, con la quale comunicava di aver adempiuto alle prescrizioni della sentenza n. 890/2014 e della nota 0025074/F elaborata dal RUO di farmacia sopra citata.
In data 10.7.2015, la ricorrente depositava presso la Segreteria del T.A.R. Puglia Bari ricorso per l’ottemperanza, pandettato al R.G. n. 910/2015, al fine di ottenere la declaratoria di nullità  della deliberazione del D.G. e della nota del RUO sopra citate, lamentando la persistente carenza di una istruttoria approfondita, in violazione del più volte menzionato giudicato.
Per tale ricorso la Camera di Consiglio veniva fissata per la data del 27.1.2016.
In data 19.10.2015, con deliberazione n. 1567, la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva della fornitura oggetto del lotto n. 213 in favore della J&J, in considerazione della necessità  di soddisfazione del fabbisogno sanitario delle UU.OO..
In data 1.12.2015 la ricorrente depositava il ricorso all’origine del presente procedimento, al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della J&J, previa sospensione cautelare dell’efficacia, argomentando avverso la medesima con i seguenti motivi di doglianza:
1 – violazione ed elusione del giudicato: nullità  del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 21 septies della L. n. 241/1990;
– eccesso di potere per violazione canoni di ragionevolezza, buon andamento e buona amministrazione;
– eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
2 – illegittimità  dell’aggiudicazione: violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 46 e 68 del D.Lgs. n. 163/2006;
– violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione;
– violazione della lex specialis di gara (in particolare, delle caratteristiche del lotto n. 213);
– eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti, carenza di presupposti;
– illogicità  ed ingiustizia manifeste;
– disparità  di trattamento e sviamento di potere.
La ricorrente proponeva, inoltre, istanza risarcitoria e domanda volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto e relativo subentro.
In data 11.12.2015 si costituiva in giudizio la società  J&J depositando le proprie memorie.
In data 14.12.2015 si costituiva l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, depositando le proprie memorie e proponendo istanza per la riunione del presente ricorso e di quello proposto in ottemperanza “atteso che con entrambi si richiede la declaratoria di nullità  di identici atti”.
Nella camera di consiglio del 16.12.2015, questo T.A.R. respingeva l’istanza cautelare e fissava la pubblica udienza in data 24.2.2016, con ordinanza n. 723/2015, non appellata.
In vista della pubblica udienza le parti svolgevano le proprie difese.
All’udienza pubblica del 24.2.2016, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, preliminarmente ed in rito deve rilevarsi la tardività  e quindi la inutilizzabilità  dei documenti depositati da SBM presso la Segreteria di questo Tribunale in data 5.2.2016, in quanto avvenuta in violazione del combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, c.p.a..
Occorre altresì, sempre preliminarmente ed in rito, soffermarsi brevemente sulla istanza di riunione del presente fascicolo a quello recante R.G. n. 910/2015, concernente l’ottemperanza alla sentenza n. 890/2014 di questo T.A.R..
La difformità  di forma processuale e la non perfetta sovrapponibilità  della domanda inducono a ritenere non sussistenti i presupposti di connessione necessari ad un’utile applicazione dell’art. 70 c.p.a..
Nel merito, il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
I motivi di ricorso della SBM, unitariamente intesi, sono essenzialmente basati sulla pretesa mancata istruttoria in violazione del giudicato e sulla difformità  del prodotto offerto dalla società  J&J rispetto a quanto richiesto dal capitolato tecnico.
Occorre, pertanto, soffermarsi in proposito sulle conseguenze del giudicato perfezionatosi sulla sentenza n. 890/2014 di questo T.A.R., in punto di riedizione successiva del potere da parte della Pubblica Amministrazione.
Con il primo motivo di ricorso, infatti, la SBM lamenta la nullità  del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art 21 septies, L. n. 241/1990, per violazione o elusione del giudicato. 
La ricorrente sostiene che, pur a seguito della più volte citata sentenza n. 890/2014, la Stazione appaltante non abbia espletato una istruttoria conforme al bando di gara e alle statuizioni della decisione così come resa.
In proposito deve osservarsi che la giurisprudenza è ormai largamente consolidata nell’affermare che si ha una effettiva violazione di giudicato quando il nuovo atto emanato dall’Amministrazione riproduce i medesimi vizi già  censurati o si pone in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla precedente statuizione del Giudice.
Si configura, invece, elusione del giudicato ove l’Amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione al giudicato, tende sostanzialmente ad aggirarlo in modo da pervenire surrettiziamente allo stesso esito, oggetto del precedente annullamento (cfr. inter plures Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2015, n. 2002; Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2348; Sez. IV, 4 marzo 2011, n. 1415; Sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2070; Sez. VI, 5 luglio 2011, n. 4037).
E’ stato anche precisato che l’atto emanato dall’Amministrazione dopo l’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo, può considerarsi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da esso derivi un obbligo talmente puntuale che il suo contenuto risulti desumibile nei suoi tratti essenziali direttamente dalla sentenza (cfr, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2015, n. 2002; Sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3223; Sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2601; Sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3415).
Posizione altrettanto consolidata in giurisprudenza afferma, poi, che le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono tipicamente caratterizzate dalla complessità  delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità  dell’esito della valutazione.
Queste non possono che essere, pertanto, espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale a carattere complesso, e non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni, che il giudice può sindacare solo se riscontri la sussistenza di macroscopici vizi logici, disparità  di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà  (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2012 n. 1409; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 16 gennaio 2012 n. 18; T.A.R. Puglia, 30 agosto 2011 n. 1244; T.A.R. Lecce, Sez. III, 21 aprile 2011 n. 723).
Nel caso di specie, a seguito della sentenza emessa da questo Tribunale Amministrativo n. 890/2014, la Stazione appaltante – nel corretto esercizio del più ristretto potere tecnico discrezionale che residuava a seguito del giudicato amministrativo di annullamento – provvedeva a riesaminare i prodotti messi a disposizione dalla ricorrente e dalla controinteressata, rinvenendo la conformità  del prodotto offerto da quest’ultima al capitolato tecnico di gara.
La sentenza n. 890 citata annullava i provvedimenti impugnati dalla ricorrente sulla base della carenza di istruttoria manifestatasi in concreto a fronte delle richieste del bando di gara.
Nella citata pronuncia si rilevava infatti che “quello che manca agli atti è proprio approfondito parere (rectius giudizio, rectius relazione tecnica) sulla conformità  del Surgiflo alla lex specialis, espresso dal Direttore prima dell’8.10.2013, cioè prima della c.d. conferma della graduatoria provvisoria”.
La stessa pronuncia evidenziava, inoltre, come la nota successiva alla conferma della graduatoria provvisoria si limitasse a confermare la sostanziale equivalenza dei prodotti, pur nelle loro differenze, con particolare riguardo all’utilizzo degli stessi in determinate situazioni chirurgiche, e che tali differenze non giustificavano l’annullamento della gara così come svolta, stante la possibilità  di ricorrere ad altri tipi di procedure per garantire la soluzione di esigenze imposte dalle diversità  non essenziali dei due prodotti di cui sopra.
A tal proposito, questo Tribunale evidenziava come tale possibilità  non potesse rendere inutile o non necessaria la valutazione di equivalenza che “deve, in ogni caso, sussistere (¦)fondarsi su approfondite analisi di dati tecnici, clinici e statistici, al fine di limitare qualsiasi pericolo per la salute umana (¦)ed essere adeguatamente supportata da idonea e approfondita istruttoria tecnica”, mentre la valutazione del RUO di farmacia era sembrata essersi fondata sulla mera lettura dei “bugiardini” (c.d. IFU) dei due prodotti.
Si evidenziava, inoltre, come gli stessi medici delle UU.OO. ospedaliere richiedessero di effettuare una “prova sul campo” per verificare l’effettiva fungibilità  dei due prodotti.
Le argomentazioni in diritto della sentenza in esame stigmatizzavano proprio la valutazione sulla base della sola lettura degli IFU, richiedendo alla Stazione appaltante l’espletamento di una istruttoria più approfondita, senza potersi addentrare oltremodo sulle relative modalità  tecniche concrete di svolgimento della stessa.
Orbene, il Collegio non ritiene fondata la doglianza della ricorrente in merito all’arbitrarietà  della decisione del Dott. Lattarulo, RUO di farmacia e organo tecnico competente per la valutazione di equivalenza, che avrebbe determinato, in tesi, una “negazione totale e spudorata della decisione di codesto Tar”.
A ben vedere, le valutazioni contenute nella nota prot. n. 0025074/F, impugnata dalla SBM nel presente procedimento, evidenziano la sussistenza di una più approfondita ricerca sulla fungibilità  dei due prodotti, come richiesto dalla sentenza n. 890.
La nuova valutazione si basa, infatti, oltre che sulla lettura degli IFU dei due prodotti – tra i quali anche quello più completo del Floseal per il mercato statunitense – anche su una letteratura scientifica più aggiornata che ha condotto al superamento delle distinzioni tra “emorragia a fiotto” e “sanguinamento arteriolare” e della serie di distinguo, forse eccessivamente capziosi, che da tali distinzioni si erano originati.
àˆ stata inoltre condotta una comparazione attenta sulla diversa composizione dei due prodotti non rinvenendo alcuna rilevante difformità  del Surgiflo rispetto a quanto richiesto sia dal capitolato tecnico in relazione all’offerta, sia dalle concrete esigenze cui il bando di gara era riferito in relazione alla fungibilità  del prodotto in più aree mediche.
In merito alla contestazione della ricorrente secondo cui a causa della differente composizione dei due prodotti, la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad esclusione della società  J&J come accaduto per il prodotto offerto da Bio Sud Medical System, la relazione del RUO evidenzia come causa di esclusione della citata Bio Sud fosse stata la diversa composizione del prodotto, con specifico riferimento alla impossibilità  di effettuare una valutazione di equivalenza tra il Floseal, indicato come prodotto tipo, in gelatina, e il prodotto della società  esclusa, il quale si presentava sotto forma farmacologica di polvere.
àˆ l’impossibilità  radicale di tale valutazione comparativa tra i due prodotti, richiesta dall’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, che ha portato all’esclusione della Bio Sud Medical System, non la composizione farmacologica in sè considerata.
àˆ stata inoltre effettuata ricerca telefonica presso altri centri ospedalieri sul territorio regionale e nazionale, confermata dalla documentazione prodotta da parte della società  J&J, dalla quale emerge una sufficiente interscambiabilità  dei prodotti in questione, senza rilevanti controindicazioni.
L’istruttoria appare dunque oggi più approfondita e più ampia di quella, certamente carente, fondante la precedente decisione di questo Collegio.
Appaiono, pertanto, destituite di fondamento tutte le doglianze relative ad una non corretta esecuzione della sentenza n. 890/2014, con particolare riguardo a quelle relative alla ipotizzata necessità  di una “prova sul campo” dei dispositivi medici in questione, ove si ponga mente al fatto che, sul piano metodologico, era e non poteva che essere la Pubblica Amministrazione resistente il soggetto che doveva discrezionalmente valutare – nella persona del RUO di farmacia – l’insieme degli adempimenti istruttori integrativi necessari per dare esecuzione alla più volte citata sentenza n. 890/2014.
Prove tecniche in sala operatoria, ove mai ritenute concretamente fattibili, avrebbero necessitato di un formale protocollo di sperimentazione e di un impegno organizzativo oggettivamente sproporzionato rispetto alle esigenze di effettuare una valutazione seria e argomentata, quale quella in concreto posta in essere, al fine precipuo di decidere a quale dispositivo medico dare la preferenza in sede di una gara indetta per i routinari approvvigionamenti, quale quella in esame.
Il contraddittorio processuale instauratosi fra le parti ha confermato la correttezza delle decisioni assunte.
La società  J&J ha, peraltro, opportunamente richiamato un recente studio, intitolato “An In Vivo Comparison of Hemostatic Gelatin Matrix Products in a Porcine Spleen Biopsy-punch Model”, pubblicato sulla rivista scientifica Surgical Technology International XXVII, 2015, Nov; 27:53-7, in tal modo incontestatamente confermando come l’attuale impostazione tecnico scientifica sulla dimostrata equivalenza farmacologica fra Surgiflo e Floseal risulta perfettamente in linea con le valutazioni fatte dall’Amministrazione in concreto, essendo stata in tal modo data corretta, piena ed integrale esecuzione alla sentenza n. 890/2014.
Con il secondo motivo di ricorso la Società  SBM lamenta la illegittimità  dell’aggiudicazione per violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 46 e 68 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 3 L. 241/1990 e della lex specialis di gara in relazione alle caratteristiche del lotto oggetto di causa.
Occorre, pertanto, preliminarmente soffermarsi sulla disciplina che il codice dei contratti pubblici detta in materia di specifiche tecniche all’art. 68 citato.
Detto articolo recepisce le disposizioni contenute nelle Direttive CEE 17/2004 e 18/2004, nella parte in cui richiedono che le specifiche tecniche richieste dai capitolati di gara siano formulate in modo da garantire pari accesso agli offerenti e non devono essere tali da creare ostacoli alla concorrenza.
Su tale ragione si fonda il divieto, ex art. 68, co. 13, di far riferimento a marchi o brevetti o tipi o produzioni specifiche che abbiano l’effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti “con la conseguenza di dissuadere gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, potendo altresì ostacolare le correnti di importazione nel commercio intracomunitario, riservando il mercato ai soli fornitori che si propongono di usare il prodotto specificamente indicato” (Corte di giustizia, Sez. II, ord. 3.12.2001, causa C-59/00; Corte Giustizia, 7 dicembre 2000, causa C-324/98; Corte di Giustizia, 24 gennaio 1995, causa C-359/93).
Deroga al divieto è contenuta nello stesso comma nel caso in cui tali menzioni siano giustificate dall’oggetto dell’appalto e purchè queste siano accompagnate dall’espressione equivalente. 
Come chiarito più volte dal Consiglio di Stato, “l’aver indicato la possibilità  quale parametro di riferimento di alcune marche tipo non esclude dunque ai concorrenti di offrire un prodotto diverso, purchè con caratteristiche equivalenti.
Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto già  confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato con richiamo al concetto di equivalenza, ma con esclusione delle specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905; Sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138; Corte di giustizia, sez. II, ord. 3.12.2001, causa C-59/00).
La stessa Autorità  Nazionale Anticorruzione ha in più occasioni ribadito che “l’eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali “o equivalente” ovvero “tipo”, significative della volontà  dell’amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo” (cfr. ex multis parere precont. ANAC n. 64/2012 e 71/2013).
Deve pertanto considerarsi legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2273). 
In relazione alle procedure aperte con criterio del prezzo più basso, nonostante la scelta del contraente vada effettuata proprio in ragione dell’offerta economica dello stesso, il Consiglio di Stato ha chiarito che “il principio di equivalenza non può essere escluso, in via generale, dall’adozione del criterio del prezzo più basso (¦)poichè il significato sostanziale che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, in particolare, la disposizione dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività  che sono affidate alla cura dell’Amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure.
Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quello richiesto dall’Amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l’indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità  tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 2.9.2013, n. 4364 e Sez. III, 13.9.2013, n. 4541).
Non risultano, pertanto, fondate le doglianze in merito alla violazione degli artt. 2, 46 e 68 D.Lgs. n. 163/2006 e 3 L. n. 241/1990, avendo la Stazione appaltante proceduto all’aggiudicazione a seguito di ampia ed argomentata istruttoria, caratterizzata intrinsecamente da un potere di natura tecnico discrezionale, adeguatamente motivata nel suo iter esplicativo e nei suoi esiti decisori dalla relazione del RUO di farmacia.
Stante la necessaria genericità  delle specifiche tecniche a norma dell’art. 68, non sono accoglibili le censure della SBM relative alla scelta di un prodotto non utilizzabile in tutte le branche mediche, nè quelle relative alla diversa composizione del Surgiflo, non a base granulare.
A parere del Consiglio di Stato “operando il principio di equivalenza deve riconoscersi un margine di valutazione sulle caratteristiche e prestazioni del prodotto sempre che il bando non li abbia indicati come requisiti minimi” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1666).
La relazione del Dott. Lattarulo, RUO di farmacia, chiarisce che i riferimenti alla composizione del dispositivo medico sono conseguenze del riferimento al prodotto-tipo Floseal, in relazione al quale doveva eseguirsi una valutazione di equivalenza, non di identità . 
Per quanto attiene alla utilizzabilità  del prodotto in tutte le branche di specialità  medica, è dato rilevare che dalle IFU complete del Surgiflo e del Floseal emergono le stesse precauzioni d’uso nei medesimi ambiti chirurgici.
Non si comprende dunque quale possa essere in proposito la doglianza della società  ricorrente, persino ove scrutinata su un piano di ardua sindacabilità  quale quello tecnico discrezionale.
Priva di pregio è anche la censura della ricorrente in merito alla affermazione del RUO di farmacia, secondo cui si è ritenuto “(¦)che una prova tecnica comparativa non potesse essere realizzata se non con le tecniche della sperimentazione clinica, previa la prevista approvazione del Comitato etico, in assenza della quale si sarebbe ottenuto solo un giudizio limitato e soggettivo potenzialmente in contrasto con l’ampia diffusione sul mercato nazione ed internazionale consolidato, considerato altresì una qualsiasi ulteriore iniziativa sperimentale incompatibile con i tempi tecnici di una gara senza che si appalesasse nel breve tempo una solida ipotesi di generare sufficienti elementi che contrastassero una generale valutazione di equivalenza (¦)”.
In aggiunta alle argomentazioni in proposito già  evidenziate supra, deve ribadirsi, in proposito, che l’ambito procedimentale amministrativa non può ritenersi sede inonea a confermare o smentire la validità  di prodotti o tesi scientifiche, essendo necessarie, a tal uopo, ricerche specifiche, debitamente procedimentalizzate e contestualizzate, che necessitano di tempi inadatti a soddisfare le esigenze di celerità  imposte dai fabbisogni ospedalieri.
Nè può pensarsi possa essere fattibile tenere in sospeso l’approvvigionamento delle UU.OO. ospedaliere nell’attesa di valutazioni scientifiche che, per essere affidabili, necessitano di verifiche sperimentali complesse, anche sul lungo termine.
La prova di validità  scientifica è data dalla continua conferma dei dati fino all’eventuale smentita degli stessi e, ai fini di una valutazione di equivalenza, ci si può avvicinare a tale prova ad es. tramite richieste di pareri a strutture che già  utilizzano i prodotti in esame, così come è stato correttamente fatto dal Dott. Lattarulo.
Da ultimo e certo non in ordine di importanza, deve evidenziarsi che la specifica questione tecnica, scientifica ed amministrativa sottesa alla problematica dell’equivalenza dei due dispositivi medici Surgiflo e del Floseal ha determinato, a livello nazionale, un vasto contenzioso amministrativo, recentemente sfociato nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978, con cui si è attestata “l’evidente infondatezza” della tesi che sosteneva l’assenza di equivalenza fra i due presidi, così come introdotta in un ottica di palese salvaguardia di margini di profitto, piuttosto che del diritto alla salute dei cittadini ed utenti.
Tale sentenza merita attenta riflessione, sia sul piano giurisprudenziale, inteso in senso stretto, che su quello ordinamentale e sistematico.
Sotto il primo punto di vista, ai fini del presente procedimento, il Consiglio di Stato risolve in radice il dubbio sulla equivalenza dei due dispositivi medici Surgiflo e del Floseal, facendo leva su una specifica verificazione svolta in proposito dal T.A.R. Piemonte, avvalendosi del contributo tecnico – scientifico del Politecnico di Torino.
Le doglianze procedimentali fatte proprie dal ricorrente scolorano, pertanto, alla mera richiesta di passaggi istruttori ulteriori che non potrebbero certo mutare il contenuto sostanziale della decisione sostanziale di equivalenza fra Surgiflo e Floseal, oggi così autorevolmente ed incontestabilmente sostenuta dal massimo organo della giurisdizione amministrativa.
Tali passaggi istruttori ulteriori, in tal modo, perdono la loro intrinseca rilevanza, essendo palese, alla luce della pronuncia da ultimo citata, che il contenuto dispositivo della scelta amministrativa così come effettuata non avrebbe potuto essere in alcun modo diverso da quello in concreto adottato (arg. ex art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990), non apparendo realisticamente concepibile che una scelta amministrativa attuale possa andare utilmente contro un giudicato amministrativo del Consiglio di Stato sulla stessa identica questione amministrativa affrontata in un caso precedente maturatosi per una o più pregresse identiche fattispecie.
Sul piano ordinamentale e sistematico, l’intensificarsi del contenzioso amministrativo sulla questione della equivalenza fra Surgiflo e Floseal ha determinato l’effetto di spostare il baricentro delle decisioni possibili dal piano dell’Amministrazione a quello della Giurisdizione.
Il merito della scelta farmacologica in esame, un tempo chiaramente rientrante nell’ambito della piena discrezionalità  tecnica amministrativa, in conseguenza dell’intensificarsi dello scontro contenzioso in sede giurisdizionale, ha fatto assumere alla problematica, oggi, i connotati delle questioni da risolvere con gli strumenti concettuali propri della prevalenza del giudicato in senso sostanziale su qualunque ulteriore ipotetico margine di contestazione che sulla medesima ancora dovesse residuare.
Nella normalità  della dialettica processuale, il potere giurisdizionale resta fisiologicamente nell’ambito delle sue prerogative ed altrettanto accade al potere amministrativo. Ma l’avvenuto intensificarsi del contenzioso su una questione di merito tecnico, trasforma la stessa da campo di esercizio della discrezionalità  a semplice problematica giurisprudenziale, non più suscettibile di essere revocata in dubbio dal comportamento successivo dell’Amministrazione, a pena di incorrere nelle ovvie declaratorie di illegittimità  conseguenti.
Resta, peraltro, sempre possibile una eventuale decisione di merito amministrativo contraria ad un giudicato quale quello in concreto maturato, quando essa si poggi, sin dalla fase delle allegazioni istruttorie procedimentali ed eventualmente processuali, su nuovi risultati scientifici non ancora presi in considerazione dalla giurisprudenza tali da mettere in dubbio le precedenti acquisizioni amministrativo – giurisprudenziali, ormai cristallizzatesi, sotto lo scrutinio del Giudice peritus peritorum, nell’autorità  della cosa giudicata sostanziale.
Va da sè che, nel caso di specie, in sede di allegazione sono state fornite evidenze scientifiche semmai contrarie alle tesi del ricorrente, essendo stata ribadita – a novembre 2015 – anche sul piano scientifico, come visto supra, la piena equivalenza tecnico chirurgica dei due dispositivi medici oggetto di causa.
Conclusivamente, il ricorso introduttivo dovrà  essere respinto, per infondatezza delle censure in esso svolte.
Da ultimo, in assenza del riscontro di illegittimità  a carico dell’aggiudicazione impugnata, appare destituita di qualunque fondamento anche l’introdotta richiesta risarcitoria, non risultando integrato alcun illecito addebitabile in capo all’Amministrazione.
Conseguentemente, lo stesso può dirsi in relazione alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e del richiesto relativo subentro.
Stante la particolare complessità  delle questioni trattate e la limitata attività  processuale complessivamente svolta, si ravvisano i presupposti di legge per disporre la integrale compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)