Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente –  Requisiti di ordine generale – Moralità  professionale – Accertamento ex post – Mancanza – Annullamento d’ufficio – Legittimità 

E’ legittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 dell’aggiudicazione di una gara pubblica per mancanza, sia pure accertata ex post, del requisito di moralità  professionale ex art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. 163/2006, derivando dall’annullamento il giusto venir meno di un vantaggio che, contrastando con le finalità  dell’ordinamento, deve, per ciò stesso, essere rimosso in autotutela, essendo altresì l’Amministrazione esonerata da un obbligo di motivazione e ponderazione dell’interesse privato in comparazione con quello pubblico.


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Vedi Cons. St., Sez. V, ric. n. 5800/2016 sentenza 13 febbraio 2017, n. 606 – 2017

N. 00565/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00477/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 477 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Napolitano e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Dionigi in Bari, via Fornari, 15/A;

contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Giacinto Lombardi, con domicilio eletto presso l’avv. Giandonato Uva in Bari, via Giandomenico Petroni, 3;

nei confronti di
-OMISSIS-, in proprio e in qualità  di mandataria del costituendo -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;
Società  Cooperativa-OMISSIS-.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della Determinazione n. 34 del 19.3.2015 del Responsabile del Settore – Settore 3 Tecnico Lavori Pubblici e Ambiente recante “Annullamento di ufficio della determinazione n. 70 del 26.6.2014 – reg. gen. 250 ed Aggiudicazione provvisoria” del -OMISSIS- e comunicata con prot. 003063 dell’1.4.2015, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della società  -OMISSIS-.;
– di ogni atto presupposto, conseguente o connesso ed in particolare dell’aggiudicazione definitiva al RTI controinteressato ove medio tempore adottata;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato tra il -OMISSIS- e il RTI controinteressato;
e per la condanna del -OMISSIS- al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, con aggiudicazione in favore della ricorrente dell’appalto e stipulazione del contratto o, in subordine, per equivalente;
sul ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 10 luglio 2015, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della Determinazione n. 86 del 23.6.2015 del Responsabile del Settore – Settore 3 Tecnico Lavori Pubblici e Ambiente recante di aggiudicazione definitiva della gara in oggetto in favore del RTI -OMISSIS-, –OMISSIS-. Società  Cooperativa;
e per la condanna del -OMISSIS- al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, con aggiudicazione in favore della ricorrente dell’appalto e stipulazione del contratto o, in subordine, per equivalente;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e del -OMISSIS-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
Il -OMISSIS- indiceva la gara di appalto mediante procedura aperta, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di difesa costiera e di mitigazione e/o rimozione dello stato di rischio del territorio comunale, per l’importo di € 2.570.000,00, di cui € 61.680,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso ed € 149.511,38 per compenso per progettazioni.
A seguito dello svolgimento della procedura di gara, il -OMISSIS- con determinazione n. 70 del 26.6.2014 aggiudicava definitivamente alla odierna ricorrente società  -OMISSIS-. la gara in oggetto.
Avverso detta determinazione proponeva ricorso r.g. n. -OMISSIS-dinanzi a questo T.A.R. la seconda classificata, la società  -OMISSIS-
La società  -OMISSIS- proponeva ricorso incidentale escludente.
Con sentenza n. -OMISSIS- il T.A.R. Bari accoglieva il ricorso incidentale e dichiarava inammissibile il ricorso principale.
Tuttavia, il Tribunale valutava come astrattamente accoglibile il primo motivo del ricorso principale cui la società  -OMISSIS- contestava l’avvenuta ammissione della società  -OMISSIS-., per essere quest’ultima sprovvista dei requisiti generali di moralità  ed onorabilità  previsti dall’art. 38 dlgs n. 163/2006.
L’Amministrazione con nota prot. n. 1505 del 16.2.2015 comunicava l’avvio del procedimento per l’eventuale annullamento d’ufficio della determinazione di aggiudicazione definitiva della procedura di gara in favore della -OMISSIS-, assegnando all’odierna ricorrente un termine di 10 giorni per la presentazione di eventuali memorie difensive.
Successivamente il -OMISSIS- adottava la censurata determinazione n. 34 del 19.3.2015 con cui disponeva l’annullamento d’ufficio della determinazione n. 70 del 26.6.2014 ed aggiudicava provvisoriamente la gara a favore del RTI -OMISSIS-.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la ricorrente -OMISSIS-. contestava la menzionata determinazione n. 34/2015, invocando, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.
Deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
– violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990; violazione e/o erronea applicazione dei principi in tema di esercizio del potere di autotutela in particolare, per totale assenza dell’interesse pubblico attuale alla rimozione del provvedimento amministrativo; violazione e/o erronea applicazione del principio del legittimo affidamento; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per illogicità , travisamento, falso e/o erroneo presupposto, difetto di motivazione: secondo la prospettazione di parte ricorrente il provvedimento impugnato non motiverebbe in modo adeguato in ordine ai presupposti di legge (in particolare interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento in autotutela ex art. 21 nonies legge n. 241/1990) che ne legittimano l’adozione; mancherebbe nell’atto censurato una ponderata comparazione tra l’interesse pubblico e l’interesse del privato a fronte dell’affidamento da quest’ultimo riposto nella legittimità  dell’azione amministrativa.
Con determinazione n. 86 del 23.6.2015 il -OMISSIS- disponeva l’aggiudicazione definitiva della procedura per cui è causa in favore dell’ATI -OMISSIS-, prendendo atto della sentenza n.-OMISSIS-del Consiglio di Stato che dichiarava inammissibile l’appello principale proposto da -OMISSIS- avverso la sentenza del T.A.R. Bari n. -OMISSIS-.
La ricorrente -OMISSIS-. impugnava con ricorso per motivi aggiunti detto provvedimento, deducendo le stesse censure di cui all’atto introduttivo.
Si costituivano il -OMISSIS- e l’ATI -OMISSIS- –OMISSIS-., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, questo Collegio ritiene che il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, sia da respingere in quanto infondato.
Invero, come evidenziato dalla ordinanza n.-OMISSIS-con cui questo T.A.R. disattendeva l’istanza cautelare della società  -OMISSIS- formulata con l’atto introduttivo, la gravata determinazione n. 34/2015 (cfr. pag. 5), diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, è adeguatamente motivata in ordine ai presupposti di legge che ne legittimano l’adozione.
In particolare, quanto al presupposto dell’interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento in autotutela ex art. 21 nonies legge n. 241/1990 (oggetto di contestazione con l’unico motivo di gravame), la stazione appaltante nel censurato provvedimento rileva con motivazione congrua e non suscettibile di sindacato in sede giurisdizionale:
«¦ per quanto concerne l’asserita assenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento, si precisa che il possesso dei requisiti di integrità  morale indicati dal cit. art. 38 dlgs n. 163/2006 è posto a tutela del superiore interesse pubblico atto a garantire l’ordine pubblico economico nel delicatissimo settore dei lavori pubblici. Pensare che per mera questione di ordine processuale (concernente la dibattuta questione sull’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale) la P.A. possa prescindere dal perseguire detto supremo interesse pubblico, così consentendo ad un operatore economico che ha operato – come statuito dal T.A.R. Puglia in naturale conseguenza anche delle precedenti statuizioni del T.A.R. Molise e dello stesso Consiglio di Stato richiamate nella citata sentenza n. -OMISSIS- – un chiaro tentativo di frode alla legge, ossia di una operazione negoziale complessa che pur apparentemente rispettandone il dato letterale, ne tradisce radicalmente la effettiva ratio allo scopo di lucrarne vantaggi indebiti così tentando di (pre)costituire una via di fuga per la persona fisica di -OMISSIS- -OMISSIS- dall’obbligo dichiarativo della sussistenza dei requisiti ex art. 38 dlgs n. 163/2006 e ss.mm.ii., è operazione logica macroscopicamente irragionevole lesiva del principio di manifesta ingiustizia (non si può trarre un effetto positivo da una propria azione perpetrata addirittura in frode alla legge) ed in aperta violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità  che devono guidare ex art. 97 Cost. l’azione della P.A.; ¦ in ordine all’asserita violazione del principio di buon andamento e del preminente interesse a vedere realizzata l’opera pubblica, si precisa che l’Amministrazione è ben determinata a far realizzare l’opera solo che il realizzatore non può essere individuato in un operatore economico che non possiede i requisiti ex art. 38 dlgs n. 163/2006; ¦ per quanto concerne l’affidamento che si riterrebbe costituitosi in capo alla -OMISSIS-. deve precisarsi che al momento non risulta stipulato alcun contratto e la stessa società  non ha rappresentato – nè si comprende come avrebbe potuto fare diversamente – alcun avvio di attività  in esecuzione dei lavori dapprima aggiudicati. In ogni caso, l’Amministrazione rileva che a seguito della presentazione del ricorso da parte della -OMISSIS-, il T.A.R. Puglia Sez. I ha con ordinanza 6.11.2014 n.-OMISSIS-sospeso la determinazione n. 70 del 26.6.2014 di aggiudicazione definitiva e successivamente al deposito della richiamata sentenza n. -OMISSIS-, avvenuto il 13 febbraio 2015, il Comune ha trasmesso la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione con nota prot. n. 1505 del 16 febbraio u.s., quindi dopo solo un giorno lavorativo. Infine, in base ai noti criteri civilistici della necessaria buona fede nelle trattative contrattuali (artt. 1337 e 1338 c.c.) la -OMISSIS-. avrebbe dovuto tenere tutt’altro comportamento evitando il crearsi di una situazione davvero incresciosa facendo correre il rischio all’Amministrazione ove mai si fosse proceduto alla stipula del contratto di porre in essere un atto palesemente illegittimo fonte di evidenti responsabilità  sul piano civile, amministrativa e contabile; …».
In ogni caso, va evidenziato che nella fattispecie in esame viene in rilievo un’ipotesi di ritiro in autotutela di un provvedimento (i.e. determinazione n. 70/2014) che si caratterizza per l’attribuzione di un beneficio non dovuto ad un soggetto privo dei requisiti generali di legge ai sensi dell’art. 38 dlgs n. 163/2006.
Ne consegue che l’Amministrazione è esonerata da un obbligo di motivazione e ponderazione puntuale dell’interesse privato in comparazione con quello pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. 12 novembre 2013, n. 5415), dovendo la stessa procedere necessariamente all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione per mancanza, sia pure accertata ex post, del requisito di moralità  professionale ex art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006, derivando dall’annullamento il giusto venir meno di un vantaggio che, contrastando con le finalità  dell’ordinamento, deve, per ciò stesso, essere rimosso.
Infine, le ulteriori doglianze contenute nella memoria depositata in data 11 maggio 2015 (relative alla inesistenza dell’obbligo dichiarativo da parte del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- quale persona fisica ed alla insussistenza di un negozio in frode alla legge) devono essere dichiarate inammissibili, poichè – a ben vedere – si tratta di nuovi motivi di ricorso (peraltro tardivamente formulati con atto non notificato alle controparti) che mirano ad ampliare il thema decidendum rispetto a quanto delineato nel ricorso introduttivo avente ad oggetto soltanto la contestazione in ordine alla asserita violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 e quindi unicamente profili connessi al corretto esercizio del potere di annullamento in autotutela in relazione alla specificazione dell’interesse pubblico, distinto ed autonomo, all’esercizio di detto potere di secondo grado.
In ogni caso, a prescindere delle questioni in rito, si debbono confermare le condivisibili argomentazione spese da questo T.A.R. nella sentenza n. -OMISSIS- che a loro volta richiamano il precedente analogo del T.A.R. Molise n. -OMISSIS-(sentenza confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 4425/2014) in ordine al carattere elusivo della complessa operazione negoziale posta in essere da -OMISSIS- -OMISSIS- nella composizione della peculiare struttura societaria della -OMISSIS-. al fine di aggirare gli obblighi dichiarativi derivanti dalla previsione di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 in relazione alla procedura di gara per cui è causa.
Invero, la cessione in data 23.7.2013 (e quindi successivamente alla gara oggetto del contenzioso posto all’attenzione del T.A.R. Molise e definito con sentenza n-OMISSIS-) della quota societaria (1%) della persona fisica -OMISSIS- -OMISSIS- a quattro familiari costituisce un espediente finalizzato al superamento, sul piano meramente formale, della disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006.
Tuttavia, rimane fermo il controllo indiretto maggioritario esercitato dalla persona fisica -OMISSIS- -OMISSIS- sulla società  -OMISSIS-. attraverso la -OMISSIS- Holding s.r.l. (titolare del 99% del capitale sociale di -OMISSIS-.), in considerazione della partecipazione al 100% di Intesa s.a.s. (società  di cui -OMISSIS- -OMISSIS- è socio accomandatario al 52% ed amministratore) alla -OMISSIS- Holding s.r.l.
Ed è altresì non dirimente – come evidenziato nella sentenza di questo T.A.R. n. -OMISSIS- – la circostanza della declaratoria con ordinanza del Tribunale di Isernia del 15.7.2014 di estinzione dei reati per i quali il -OMISSIS- è stato condannato.
Si tratta, infatti, di circostanza successiva e quindi irrilevante rispetto al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in oggetto.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, avendo quest’ultimo ad oggetto le stesse doglianze del primo.
Essendo stata riscontrata la piena legittimità  dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla ricorrente -OMISSIS-.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna la ricorrente -OMISSIS-. al pagamento delle spese di lite in favore del -OMISSIS-, liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente -OMISSIS-. al pagamento delle spese di lite in favore del -OMISSIS-, liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Dispone che, a cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza sia trasmessa, ai sensi dell’art. 8 legge n. 69/2015, all’ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS- -OMISSIS-.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


In caso di diffusione omettere le generalità  e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.