Contratti pubblici –  Gara – Esclusione – Carenze tecniche -Soccorso istruttorio – Possibilità  – Fattispecie

Nell’ambito di una gara d’appalto anche le presunte, ma indimostrate,  carenze del prodotto offerto da parte di una concorrente possono dare luogo al soccorso istruttorio attraverso l’interpello della ditta  a fornire delucidazioni e chiarimenti sul punto  (nella specie la concorrente aveva autocertificato la compatibilità  del prodotto offerto, come previsto dalla lex specialis,  ma il dato apparentemente contrastava con il contenuto della scheda tecnica, ragione per la quale, secondo il TAR, doveva farsi luogo al soccorso istruttorio e non già  all’esclusione dalla gara).  

N. 00159/2016 REG.PROV.CAU.
N. 00276/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 276 del 2016, proposto da:

Fresenius Kabi Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, alla via Pasquale Fiore, 14;

contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso l’avv. Loredana Papa in Bari, alla via Calefati, 133; Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaella Travi, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia Lampugnani in Bari, alla via P. Amedeo 379; Azienda Sanitaria Locale Foggia, Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari; 

nei confronti di
Hospira Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano e Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, alla via Piccinni, 150; Medisan Sud;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del verbale n. 3 della seduta riservata tenutasi in data 11.11.2015, nella parte in cui la Commissione tecnica di gara, ha disposto l’esclusione dell’odierna ricorrente Fresenius Kabi Italia S.r.l.;
– del verbale n. 7, concernente la riunione pubblica di apertura delle offerte economiche ed aggiudicazione provvisoria del 21.1.2016;
– della determinazione del Direttore della Struttura Gestione Patrimonio dell’AO di Foggia, n. 420, dell’1.2.2016 concernente il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura;
– della nota prot. n. 870 dell’11.2.2016;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, tra cui tutti i verbali di gara (nn. da 1 a 6 );
per l’accertamento e la dichiarazione
– della inefficacia del contratto ovvero dei contratti eventualmente nelle more stipulato/i dalle Amministrazioni resistenti con l’aggiudicatario Medisan Sud S.r.l.;
nonchè per l’accertamento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, mediante la riammissione alla gara;e per la conseguente condanna- dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e, ove occorrer possa delle altre Amministrazioni resistenti in epigrafe indicate, al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani e dell’Hospira Italia S.r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Giorgia Costanza, su delega dell’avv. Giuseppe Franco Ferrari, per la ricorrente, avv. Simonetta Mastropierri, per l’Azienda Ospedaliero, avv. Raffaella Travi, per l’Azienda Bat e avv. Giorgia Marcaccini, su delega dell’avv. Diego Vaiano, per la controinteressata;
 

Considerato che le ragioni di esclusione dell’odierna ricorrente sono incentrate su presunte carenze tecniche del materiale offerto (più specificamente è in contestazione la compatibilità  delle prolunghe con i set offerti e di questi ultimi con la pompa di infusione prevista, che sarebbe diversa da quella validata);
Rilevato che l’asserita -ma indimostrata- incompatibilità  sembra essere stata desunta in via esclusiva dalle informazioni contenute nelle schede tecniche allegate dall’odierna ricorrente all’offerta (relative alle voci 8 e 9);
Rilevato che la lex specialis, unitamente alle schede tecniche, richiedeva un’espressa dichiarazione di compatibilità  del materiale di consumo con le pompe offerte in gara (cfr. punto K del disciplinare) e che tale dichiarazione è stata resa dalla ricorrente, come comprovato dalla documentazione agli atti;
Ritenuto pertanto che, a fronte del corretto adempimento di tale onere e delle relative responsabilità  conseguentemente assunte dal dichiarante, l’Amministrazione -nell’esercizio del potere di soccorso istruttorio- avrebbe dovuto consentire all’odierna ricorrente di fornire delucidazioni e chiarimenti in ordine ai rilevati profili di incompatibilità , come invece consentito alle aziende ammesse in gara, classificatesi rispettivamente prima e seconda;
Ritenuto, infine, sussistere l’estrema gravità  ed urgenza ai fini della concessione della richiesta misura cautelare posto che, ove si consentisse il completamento della procedura, verrebbero definitivamente travolte le aspettative di parte ricorrente di essere eventualmente riammessa in gara;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) accoglie l’istanza cautelare nei termini di cui in motivazione. Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 24 maggio 2016 e compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giacinta Serlenga, Presidente FF, Estensore
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)