Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Mancata dimostrazione – Art. 38, co.2-bis D.Lgs. n. 163/2006 – Conseguenze

àˆ legittimo il provvedimento di applicazione della sanzione ex art. 38, co.2-bis, del D.Lgs. n. 163/2006 per l’accesso al soccorso istruttorio nel caso in cui la documentazione presentata dalla concorrente alla gara d’appalto pubblico sia manchevole di elementi essenziali (nella specie era stata prodotta dalla concorrente, in sostituzione delle referenze bancarie, la polizza assicurativa prevista dall’art.47, co.1, lett. a), della Direttiva 2004/18/CE in copia semplice con una dichiarazione ai sensi art. 47 D.P.R. n. 445/2000 attestante la conformità  all’originale da parte del legale rappresentante dell’impresa. Sul presupposto che non può essere dichiarata conforme all’originale siffatta scrittura privata mediante autocertificazione, in applicazione dell’art. 19 del medesimo D.P.R., il TAR ha ritenuto  la sussistenza dell’irregolarità   essenziale posto che non era stato documentato il possesso dei requisiti  economico-finanziari).

N. 00298/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00475/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 475 del 2015, proposto da:
Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria in R.t.i. con AVR S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Antonella Roselli, con domicilio eletto presso Antonella Roselli, in Bari, Via Dante, 25;

contro
Ambito di Raccolta Ottimale A.R.O. BA/5 presso il Comune di Gioia del Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso Giuseppe Cozzi, in Bari, Corso Cavour, 31;
Comune di Acquaviva delle Fonti, Comune di Adelfia, Comune di Casamassima, Comune di Gioia del Colle, Comune di Sammichele di Bari, Comune di Turi;

per l’annullamento
della nota prot. n. 6085 del 03/03/2015, a firma del Presidente della commissione della gara indetta per l’affidamento dei “servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali in tutti i comuni dell’ARO Ba/5”, ricevuta in data 03/03/2015, nella parte in cui viene disposta, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice contratti pubblici, la regolarizzazione documentale ed il pagamento della sanzione pecuniaria nella misura di pari ad € 50.000,00, per avere la deducente allegato una “mera copia fotostatica di polizza assicurativa rilasciata dalla società  AXA Assicurazioni S.p.A.”, anzichè copia conforme all’originale della polizza assicurativa;
di ogni altro atto o provvedimento connesso.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.R.O. BA/5;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori avv.ti Antonella Roselli e Giuseppe Cozzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 2.4.2015 e pervenuto in Segreteria in data 14.4.2015, l’impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria in R.t.i. con AVR S.p.A., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento meglio indicato in oggetto.
Esponeva in fatto che, con bando di gara pubblicato sulla G.U. in data 8.10.2014, l’Ufficio Ambito di Raccolta Ottimale A.R.O. BA/5 (d’ora innanzi A.R.O. BA/5) indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei “Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali assimilabili agli urbani e dei servizi di igiene urbana in tutti i Comuni dell’ARO BA/5”.
L’importo complessivo a base d’asta era fissato nella somma di euro 113.569.289,39.
A detta gara partecipava, fra gli altri, l’impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria in R.t.i. con AVR S.p.A..
Al punto VII.A, il Disciplinare di gara si soffermava sulla documentazione da produrre al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria.
In particolare, in proposito si prevedeva che gli operatori economici dovessero presentare: “idonee referenze bancarie di data non anteriore a trenta giorni dal termine di scadenza stabilito per la presentazione delle offerte, rilasciate, in conformità  all’art. 41, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della L. n. 385/93.
In alternativa alle due dichiarazioni bancarie gli operatori economici concorrenti possono presentare, in conformità  all’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, copia conforme all’originale della polizza assicurativa nei termini di efficacia relativa ai rischi di impresa per un massimale unico di garanzia non inferiore ad euro 2.000.000,00 per ciascun rischio assicurato.”.
Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, la Sangalli Giancarlo & C. S.r.l. inviava alla Stazione appaltante il plico di gara, recante – in punto di prova del possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria – tre referenze bancarie, in uno con una copia fotostatica di polizza assicurativa rilasciata dalla società  AXA Assicurazioni S.p.A. n. 20812209, con scadenza in data 31.12.2014.
A fronte di tale invio, in data 3.3.2015, la Commissione di gara rilevava l’incompletezza della prova dei requisiti di capacità  economico-finanziaria posseduti dall’impresa Sangalli, inviando alla ricorrente una nota prot. n. 6085, con la quale, in applicazione dell’art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006, si chiedeva alla partecipante una integrazione documentale.
In particolare, in tale nota si evidenziava la validità  di una sola delle tre referenze bancarie esibite, in quanto correttamente rilasciata – a differenza delle altre due – nei trenta giorni antecedenti il termine di scadenza per la presentazione dell’offerta.
A fronte della possibilità  di corroborare il requisito della prova del possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria, l’impresa ricorrente aveva altresì presentato, come già  evidenziato, copia fotostatica di polizza assicurativa rilasciata dalla società  AXA Assicurazioni S.p.A., ma a tale riguardo la Commissione rilevava l’irregolarità  dell’adempimento così come posto in essere, prescrivendo espressamente la lex specialis la presentazione di copia conforme all’originale.
A tal fine, il Seggio di gara chiedeva, a pena di esclusione, l’integrazione documentale nei sensi sopra indicati, entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento della nota in questione, con presentazione della copia conforme all’originale della polizza assicurativa suddetta, unitamente all’attestazione di avvenuto pagamento della sanzione pecuniaria indicata nel Disciplinare di gara, par. IV (pag. 23) pari ad euro 50.000,00.
Con nota in data 6.3.2015, la ricorrente ottemperava alle richieste del Seggio di gara, provvedendo al pagamento della sanzione pecuniaria, riservando tuttavia l’esperimento di idonea azione giurisdizionale.
Con il presente gravame, la società  Sangalli Giancarlo & C. S.r.l. impugnava il provvedimento in oggetto al fine di ottenere la ripetizione della sanzione pecuniaria comminata.
Lamentava in diritto violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 2 bis, 41 e 46, comma 1-ter del D.Lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/1990; violazione dell’art. 97 Cost., nonchè violazione del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa, eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatti e di diritto, irragionevolezza ed ingiustizia grave e manifesta.
Con memoria difensiva e di costituzione pervenuta in Segreteria in data 2.7.2015, si costituiva in giudizio l’A.R.O. BA/5, instando per la reiezione del ricorso, in quanto infondato nel merito.
All’udienza pubblica del 27.1.2016, la causa era definitivamente trattenuta per la decisione.
Nel merito, il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
Come è noto, il comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che, qualora il concorrente ometta di produrre dichiarazioni sostitutive e altri documenti essenziali a comprova dei requisiti posseduti, oppure incorra in un’incompletezza o altra irregolarità  essenziale nella documentazione, la stazione appaltante deve assegnargli un termine, non superiore a 10 giorni, per integrare la documentazione mancante.
Inoltre, il comma 1-ter dell’art. 46 del medesimo D.Lgs. estende l’ambito applicativo del soccorso istruttorio ad ogni caso di incompletezza o irregolarità  degli elementi documentali (dichiarazioni sostitutive e altri elementi essenziali) prescritti dalla legge o dal bando di gara.
Su tale base giuridica, la Stazione appaltante non può disporre subito l’esclusione del concorrente che abbia presentato una documentazione incompleta, ma può solo applicargli una sanzione pecuniaria e invitarlo a regolarizzare o integrare la documentazione.
Ciò comporta che, a fronte di carenze documentali, la più grave sanzione dell’esclusione dalla gara può essere disposta solo se il concorrente perseveri nella omessa o carente produzione documentale e non regolarizzi la sua posizione entro il termine assegnato, malgrado l’intimazione della stazione appaltante.
Si istituisce in tal modo una disciplina di garanzia per il partecipante alle pubbliche gare, che potrà  evitare di vedersi escluso dalla competizione per meri vizi formali della partecipazione, purchè tali vizi vengano sanati e purchè venga pagata la relativa sanzione.
Parte ricorrente struttura la sua linea difensiva evidenziando l’inessenzialità  dell’irregolarità  rilevata dalla Commissione; rilevando un ritenuto contrasto fra le norme del Disciplinare di gara relative alle modalità  di presentazione della polizza assicurativa sostitutiva di referenza bancaria; rimarcando di aver prodotto non una mera copia fotostatica, ma una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà  resa ai sensi del Testo Unico Documentazione Amministrativa D.P.R. n. 445/2000 avente ad oggetto la detta polizza assicurativa.
Nessuna argomentazione della società  ricorrente coglie nel segno.
Siamo palesemente in presenza di carenze essenziali nella prova del possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria, in quanto, in assenza di una compiuta documentazione dell’esistenza e validità  di detta polizza, i menzionati, importantissimi requisiti preliminari di partecipazione si dovevano ritenere come non sussistenti per la ricorrente impresa Sangalli, la cui solidità  economica poteva, conseguentemente, essere messa in dubbio tanto dal Seggio di gara, quanto da qualunque altro partecipante.
Del resto, come anche evidenziato supra, trattasi nel caso di specie di una gara con importo a base d’asta pari ad euro 113.569.289,39, per l’espletamento di un servizio primario quale quello di igiene urbana, in un vasto e rilevante ambito territoriale e per una durata novennale.
Ritenere di poter partecipare ad una gara di tale magnitudine con una qualunque approssimazione, sia pure la minima, costituisce evidente ingenuità  organizzativa che si espone con grande facilità  alle previste sanzioni, di per sè, anzi, assai mitigate, nelle loro ricadute applicative, dal disposto normativo sopra ricordato.
Ad una lettura piana delle norme del Disciplinare richiamate dalla società  ricorrente non è dato ravvisare alcuna fumosità  o alcun contrasto interno.
Come anche evidenziato precedentemente, al punto VII.A, il Disciplinare in questione si soffermava dettagliatamente sulla documentazione da produrre al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria, specificando il precedente punto 8.2, in un evidente rapporto fra norma generale e norma speciale.
Del resto, ove effettivamente l’impresa ricorrente avesse riscontrato seri dubbi sulle modalità  di corretta presentazione della documentazione attestante i più volte menzionati requisiti, bene avrebbe potuto presentare una istanza di chiarimento alla Stazione appaltante, alla quale, tuttavia, non si è ritenuto in concreto di dover fare luogo.
Quanto poi all’avvenuta presentazione di una copia fotostatica munita di autocertificazione da parte del Presidente del C.d.A. della società  ricorrente – di per sè quindi, in tesi, da non considerare come mera copia fotostatica, ma come attestazione valida ed efficacia dell’esistenza ed autenticità  della detta polizza – come correttamente rilevato dalla difesa dell’Amministrazione resistente “l’art. 19 del DPR n. 445 del 2000, concede infatti la possibilità  di ricorrere alle dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà  di cui all’ art. 47, purchè si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copie di titoli di studio o di servizio … Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità  all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”.
La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggette privato terzo, e che riveste la forma della scrittura privata, non rientra in quelli previsti dal menzionato articolo, non trattandosi nè di documento rilasciato o conservato da una pubblica amministrazione nè tanto meno di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale.
Le finalità  di semplificazione della normativa invocata e il carattere generale dell’autocertificazione, con conseguente sua generalizzata applicazione, non possono condurre a fare rientrare nell’ambito di tale generale principio anche l’autocertificazione di un atto squisitamente privato, quale è quello intercorso tra soggetto partecipante alla gara ed istituto assicuratore.” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17.9.2007, n. 4848).
Dunque, a fronte della presentazione di una copia fotostatica della più volte citata polizza, correttamente la Stazione appaltante ha chiesto integrazione documentale, altresì irrogando la relativa sanzione, in difetto non potendosi ritenere sussistente e comprovato il requisito di capacità  economico-finanziaria della partecipante.
In conclusione, quindi, il ricorso dovrà  essere respinto per infondatezza nel merito.
Da ultimo, in considerazione della parziale novità  e peculiarità  della controversia in esame, a parere del Collegio sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)