Contratti pubblici – Gara – Appalti misti – Prevalenza del servizio –  Partecipazione in ATI verticale –  Conseguenze

Dev’essere esclusa dalla gara l’ATI verticale  che abbia partecipato ad una gara d’appalto per l’affidamento di un contratto misto  di lavori, forniture e servizi, con prevalenza di questi ultimi, laddove, in violazione dell’art.37 del D.Lgs. n. 163/2006, la capogruppo  sia un’impresa edile priva dei requisiti per l’effettuazione del servizio che rappresenta la prestazione principale dell’appalto (nella specie si trattava della ristrutturazione e gestione di un microbirrificio artigianale di proprietà  del Comune, con la finalità  di introdurre nel mondo del lavoro dei soggetti portatori di disabilità  psichica).

N. 00300/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00781/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 781 del 2015, proposto da: 
Campo dei Miracoli Società  Cooperativa Sociale, in proprio e quale capogruppo mandataria con Questa Città  coop. soc. e Raguso Antonio, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Filomena Bruno, con domicilio eletto in Bari, Via Beata Elia di San Clemente, 20; 

contro
Comune di Poggiorsini, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Dalfino, con domicilio eletto in Bari, Via Andrea da Bari, 157; 

nei confronti di
Officina Artigiana Ausonia s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria con la mandante Amica Società  Cooperativa Sociale a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Caputi Iambrenghi, Michele Volpicella, con domicilio eletto in Bari, Via Abate Eustasio, 5; 

per l’annullamento
– della determinazione n. 58 del 29 aprile 2015 e della nota di comunicazione prot. 1787 del 7 maggio 2015 (ricevuta a mezzo pec del 7 maggio 2015), con cui il Comune di Poggiorsini ha disposto l’aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Ausonia-Amica della gara indetta con determinazione n. 125 del 23 settembre 2014 per l’affidamento della concessione di progettazione esecutiva, realizzazione e gestione di “microbirrificio artigianale” presso l’immobile identificato in catasto al fg. 19 p.lla 115 sub. 1-2-3-4 nel Comune di Poggiorsini” denominato casetta asismica);
– di ogni atto presupposto connesso e consequenziale;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto medio tempore stipulato e per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa nella forma specifica del subentro della ricorrente nell’esecuzione del contratto ovvero in subordine per equivalente.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Poggiorsini; della società  Officina Artigiana Ausonia a r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Società  Cooperativa Sociale Amica s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 per le parti i difensori avv.ti Anna Filomena Bruno, Michele Dionigi, per delega dell’avv. Giuseppe Dalfino, Francesco Caputi Jambrenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. La Società  Cooperativa Sociale Campo dei Miracoli ha partecipato, in costituenda A.T.I. con le imprese Questa Città  Coop. Soc. e Ragusa Antonio, alla procedura per l’affidamento della concessione del servizio di gestione di un realizzando microbirrificio artigianale all’interno dell’immobile del Comune di Poggiorsini denominato casetta asismica, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’intervento è finanziato nell’ambito del programma di Sviluppo rurale della Regione Puglia 2007-2013 Fondo Fears, Asse III – Qualità  della vita nelle zone rurali e diversificazione dell’economia rurale, Bando Misura 321 – Servizi essenziali per l’economia e le popolazioni rurali.
2. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed espletato il subprocedimento di verifica dell’anomalia, con determinazione n. 58 del 29 aprile 2015, oggetto dell’odierna impugnativa, il dirigente del Settore III del Comune di Poggiorsini ha aggiudicato la gara all’altra partecipante alla procedura, l’A.T.I. Officina Artigiana Ausonia s.r.l., con 100/100 punti (rispetto ai 98,07 punti attribuiti alla ricorrente, classificatasi seconda).
3. Avverso il prefato provvedimento è insorta la ricorrente deducendo tre motivi di ricorso, così rubricati:
I) Violazione degli artt. 1.4 – 11.1 lett. c) e 21.2 lett. e) della lex specialis e art. 37 del D.lgs. n. 163/2006; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di imparzialità , trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per manifesta ingiustizia e contraddittorietà . Secondo la tesi della deducente società , il raggruppamento aggiudicatario avrebbe meritato l’esclusione per aver violato l’art. 37 del D.lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato dalla disciplina di gara, a mente del quale in caso di raggruppamento di tipo verticale l’impresa capogruppo-mandataria esegue le prestazioni principali e l’impresa mandante quelle secondarie. Infatti, benchè nella fattispecie in esame assumerebbe portata prevalente l’attività  di gestione del servizio di inclusione dei disabili psichici, l’impresa edile mandataria risulta designata per il solo svolgimento dei lavori di riqualificazione dell’immobile, aventi rilievo secondario in quanto meramente strumentali all’attività  di gestione.
II) Violazione degli arti. 9.2.1 – 7 e 8.1.1. della lex specialis e art. 143 D.lgs. n. 163/2006; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di imparzialità , trasparenza, buon andamento dell’azione amministrativa epar condicio dei concorrenti. Seguendo la prospettazione della ricorrente, l’aggiudicazione sarebbe inoltre illegittima in quanto la controinteressata ha presentato a corredo della propria offerta economica un piano economico-finanziario non conforme alla disciplina di gara e peraltro privo del coinvolgimento di un istituto finanziatore;
III) Violazione degli artt. 86, 81 e 88 D.lgs. n. 163/2006; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di imparzialità , trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa.
In estrema sintesi, secondo la ricorrente, dall’esame dello stesso documento contabile depositato in sede di gara sarebbe evincibile la mancanza dei requisiti di serietà  e determinatezza minimi per poter ritenere l’offerta ammissibile, non risultando giustificati, in particolare, il costo del lavoro per i disabili e le accise dovute per la produzione della birra.
4. Si sono costituiti in giudizio per resistere alle avverse pretese il Comune di Poggiorsini e la controinteressata società  Officina Artigiana Ausonia a r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Società  Cooperativa Sociale Amica s.r.l..
5. Con ordinanza cautelare n. 426 del 10 luglio 2015 è stata accolta l’istanza di misure cautelari.
6. Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza pubblica del 10 febbraio 2016, all’esito della quale la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e pertanto merita l’accoglimento per le ragioni esposte in seguito.
2. Principiando dall’esame del primo motivo di ricorso, va in limine precisato che la fattispecie concreta all’esame del Collegio, in cui concorrono più elementi di negozi tipici che si fondono in un’unica causa, risulta agevolmente inquadrabile, nella sua originale e complessa articolazione, nell’ambito di un contratto misto, espressamente contemplato dall’art. 14 D.lgs. 163/2006 e a pieno titolo posto in essere dalla amministrazione comunale nell’esplicazione dell’autonomia negoziale riconosciutale dall’ordinamento ex art. 1322 c.c..
Va anche evidenziato che l’originalità  dell’operazione risulta del tutto coerente con la ratio sottesa al finanziamento concesso per la sua realizzazione, in quanto rientrante tra i progetti volti a favorire “servizi di utilità  sociale, a carattere innovativo, riguardanti l’integrazione e l’inclusione sociale soprattutto per le persone anziane e disabili, attraverso l’erogazione di prestazioni di terapia assistita (pet therapy, horticultural therapy, agroterapia, arteterapia, ippoterapia) e altri servizi innovativi finalizzati in tal senso” (cfr. art. 1 del Bando pubblico per la presentazione di domande di aiuto del G.A.L. Murgia Più, all. 14 alla produzione di parte ricorrente).
2.1 Ciò posto, risulta chiara la finalità  unificante dell’intervento ideato dall’Amministrazione, ben presente negli atti di gara, costituita della gestione del servizio di inclusione sociale per disabili psichici (cfr. art. 1.2 del bando di gara), in grado di autofinanziarsi successivamente alla fase iniziale oggetto di aiuto. Tale meritorio obiettivo finisce per permeare la causa in concreto della complessa operazione negoziale, in cui convergono l’esecuzione di un appalto di lavori per la riqualificazione dell’immobile di proprietà  comunale da adibire a birrificio e lo svolgimento di un progetto a sfondo sociale di inserimento lavorativo per disabili psichici (servizi esclusi ex art. 20 del D.lgs. 163/2006 in quanto ricompresi nell’allegato II B del medesimo decreto), attraverso la concessione della gestione del microbirrificio, nell’ambito delle misure promozionali per l’economia e la popolazione rurale, volti a migliorare l’offerta di servizi essenziali alla popolazione, soprattutto delle fasce deboli, onde migliorare la qualità  della vita e della salute nei contesti rurali (cfr. art. 2, pag. 5 Bando G.A.L. Murgia Più per la presentazione domande di aiuto).
La peculiarità  dell’operazione, che rasenta i confini della tipicità  negoziale, consiste nella circostanza che il servizio sociale di inserimento lavorativo dei disabili, oggetto principale del contratto, è remunerato solo in parte dal comune (limitatamente al primo anno), atteso che per il restante periodo (ulteriori quattro anni) lo stesso finisce per autofinanziarsi attraverso la gestione funzionale e lo sfruttamento economico dell’attività  di produzione della birra, analogamente allo schema delineato dall’art. 30, comma 2, D.lgs. 163/2006. In tal modo si attribuisce all’aggiudicatario, quale corrispettivo per l’attuazione del progetto, il diritto di uso del birrificio di proprietà  comunale, strumentalmente adibito alla realizzazione dell’innovativo servizio sociale, previa esecuzione – con costi interamente a carico del Comune – dei necessari lavori di ristrutturazione da parte dello stesso aggiudicatario. La fattispecie pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalle avverse difese, non è sussumibile nell’ambito della concessione di lavori, ove la controprestazione per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità  di regola consiste nel diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati, con il rischio a carico del concessionario del mancato recupero degli investimenti effettuati per le opere, atteso che nell’ipotesi in esame il rischio economico che viene riversato sul concessionario afferisce ai soli costi sostenuti per la gestione del servizio aggiudicato, per gli anni successivi al primo, e non anche ai costi relativi ai lavori, già  pagati per intero a monte dal Comune.
2.2 Nel caso di specie, inquadrabile, per quanto innanzi argomentato, in un contratto di tipo misto, il Collegio ritiene che la disciplina applicabile vada individuata in ragione del carattere prevalente del servizio di inclusione dei disabili rispetto ai lavori, tenuto conto della preminenza del criterio funzionale di cui all’art. 14, co.3, D.lgs. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5620/2010), che può certo dirsi espressivo di un principio avente portata generale ed applicabile nonostante le peculiarità  del caso concreto.
Tale impostazione è conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. 14 novembre 2001, C310/01; 18 novembre 1999, C107/98; 19 aprile 1994, C331/92), per l’individuazione della disciplina applicabile ai contratti di appalto misti, quando vengono in considerazione prestazioni di lavori e servizi. Come anche di recente chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2014, in tal caso, infatti, occorre avere riguardo all’oggetto principale della prestazione secondo la funzione prevalente o accessoria svolta da ciascuna componente (c.d. criterio qualitativo), a prescindere dal valore economico delle prestazioni medesime (c.d. criterio quantitativo).
Dunque, del tutto coerentemente con tali premesse la lex specialis di gara [art. 11.1 lett. c)] ha richiesto, quale requisito di partecipazione a carattere generale, l’iscrizione dei concorrenti nell’albo regionale delle cooperative sociali Sezione B per la gestione del servizio (cfr. in particolare art. 10 del Bando di gara), stabilendo, invece, la non necessità  del possesso dei requisiti speciali da parte del concessionario che non esegue direttamente i lavori (in tutto scorporabili) potendo questi alternativamente:
– indicare imprese collegate ai sensi dell’art. 149 D. Lgs. n. 163/2006, esecutrici dei lavori;
– impegnarsi ad affidare i lavori a terzi in possesso dei requisiti prescritti;
– costituirsi in A.T.I., evidentemente di tipo verticale, con altra impresa, in possesso dei soli requisiti di carattere speciale, che, in ragione del carattere accessorio e non prevalente dei lavori, attestato dalla loro integrale scorporabilità , deve ritenersi non poter partecipare all’A.T.I. se non in veste di mandante. In tal caso, infatti, è chiaro che resta riservata al concessionario addetto allo svolgimento del servizio prevalente (così come sarà  meglio precisato in seguito) la veste di impresa mandataria, in quanto in possesso degli imprescindibili requisiti di carattere generale indicati sub art. 11.1 e 11.2 [cfr. paragrafo 11.3 lett. b)].
Inoltre, che la gestione del servizio rappresentasse l’oggetto principale della procedura emerge anche dalla circostanza che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi siano stati calibrati in relazione allo svolgimento di servizi affini a quelli dell’intervento che il bando precisa essere l'”inserimento lavorativo per soggetti svantaggiati” (cfr. punto 11.2 del Bando di gara).
Sotto tale profilo, va anche evidenziato che nella valutazione qualitativa dell’offerta, ben 50/70 punti sono stati riservati alla “modalità  della gestione del servizio e contenuti della convenzione”, assumendo notevole rilievo la competenza degli offerenti nella riabilitazione psichiatrica e la sostenibilità  economico-finanziaria dell’intervento proposto.
Infine, comunque, non può sottacersi che anche applicando il criterio quantitativo, il valore economico del servizio risulta senz’altro superiore a quello dei lavori, dovendo questo essere calcolato non solo con riferimento al primo anno di gestione, ma per tutto l’arco temporale di afferenza del piano finanziario.
3. Poste le superiori premesse, va anche chiarito che alla gara, pur non assoggettata alla disciplina puntuale del codice dei contratti pubblici, esulando il contratto da aggiudicare da quelli espressamente ricadenti nel suo ambito di applicazione, in ragione delle prestazioni aventi funzione prevalente (relative al più volte menzionato svolgimento del servizio di inclusione sociale nell’ambito della concessione di gestione del birrificio), si applicano tuttavia le singole disposizione codicistiche cui la lex specialis ha fatto chiaramente richiamo e che si pongono con natura di autovincolo rispetto alla regolamentazione della fattispecie concreta.
Risulta pertanto senz’altro applicabile l’art. 37 D.lgs. 163/2006, in forza dei plurimi richiami contenuti nel bando di gara, in particolare all’art. 10 “Sono ammessi a partecipare i soggetti di cui agli artt. 34, 37 e 90, comma 1, del D.lgs. 163/2006, in possesso dei requisiti richiesti dal bando”, nonchè all’art. 21.2 lett. a), ove si richiede un’espressa dichiarazione di impegno delle associate a conformarsi, in caso di aggiudicazione, alla disciplina prescritta dall’art. 37 del D.lgs. 163/2006.
3.1 La norma in questione, come noto, consente il cumulo dei requisiti partecipativi tra le imprese, in funzione pro-concorrenziale e antimonopolistica assicurando nel contempo il soddisfacimento delle esigenze della S.A. alla corretta esecuzione delle prestazioni affidate, fissando all’uopo un’apposita disciplina cui sono tenute ad uniformarsi le imprese associate nei loro rapporti interni e con la Stazione appaltante.
In particolare, per l’ipotesi in cui concorra un’associazione di tipo verticale, si prevede che la mandataria, in relazione al ruolo e alle garanzie che quest’ultima è tenuta ad offrire alla S.A., in quanto depositaria di specifici e peculiari poteri decisionali, preposta alla gestione dei rapporti con la S.A. in nome e per conto di tutte le imprese del raggruppamento e viepiù solidalmente responsabile con le mandanti di tutte le prestazioni (anche secondarie) dedotte in contratto, debba apportare le competenze necessarie ad eseguire la prestazione prevalente o principale, potendo associarsi ad altre imprese ma solo in relazione alle prestazioni secondarie scorporabili.
La ratio della sopra richiamata normativa è dunque quella di consentire alla S.A. di potersi interfacciare con il soggetto più qualificato del raggruppamento, individuato in relazione alla prestazione principale oggetto del contratto.
3.2 E’ chiaro, pertanto, che nel caso di specie, per la ricorrenza della partecipazione in A.T.I. di tipo verticale, in applicazione dell’art. 37 del D.lgs. 163/2006, la posizione di capogruppo-mandataria doveva essere rivestita da impresa destinata a svolgere l’attività  da ritenersi principale, ovviamente in possesso del necessario requisito soggettivo dell’iscrizione nel registro delle società  cooperative di tipo “B”. E’ invece accaduto che la mandataria dell’A.T.I. aggiudicataria sia un’impresa edile in possesso dei requisiti speciali di partecipazione (sia pure in forza del ricorso all’istituto dell’avvalimento) ma non di quelli generali, in quanto priva dello specifico requisito richiesto per lo svolgimento del delicato servizio oggetto principale del contratto, e designata per il solo svolgimento dei lavori che, per quanto argomentato, finiscono per essere una componente assolutamente secondaria rispetto al complessivo assetto delle prestazioni richieste.
3.3 Alla luce delle superiori argomentazioni il ricorso deve essere accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi.
4. Va peraltro respinta l’istanza risarcitoria, atteso che, in ragione dell’accoglimento della domanda impugnatoria, la ricorrente ha conseguito la concreta possibilità  di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto de quo, previo svolgimento delle verifiche eventualmente ritenute necessarie dalla S.A., non risultando nelle more stipulato il contratto con l’aggiudicataria.
5. Le spese di lite cedono a carico del Comune di Poggiorsini e sono liquidate come da dispositivo. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
accoglie la domanda principale e per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Poggiorsini alla refusione delle spese di lite in favore della Società  Cooperativa Sociale Campo dei Miracoli, che si liquidano in € 2.000,00. Spese compensate nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)