- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Determinazione sconto vendita medicinali rimborsabili – Servizio farmaceutico – Giurisdizione esclusiva del G.A.

2. Sanità e farmacie – Determinazione sconto vendita medicinali rimborsabili – Base di calcolo – Percentuale trattenuta sul prezzo di vendita

1. La controversia avente ad oggetto lo sconto che i farmacisti in regime convenzionale sono tenuti a praticare al S.S.N. per la vendita dei medicinali rimborsabili è riconducibile nella materia del servizio farmaceutico e come tale rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c, c.p.a., anche qualora vengano in rilievo diritti a carattere patrimoniale. In questa ipotesi a favore della giurisdizione esclusiva del G.A. milita non solo il dato testuale dell’art.133 c.p.a, che per la materia del servizio farmaceutico non ha previsto l’esclusione di “indennità , canoni ed altri corrispettivi”, ma anche la considerazione che in tale campo l’Amministrazione agisce a tutela di interessi generali e pur sempre nell’esercizio di un potere pubblicistico.

2. Ai fini della determinazione dello sconto che i farmacisti in regime convenzionale sono tenuti a praticare al S.S.N. per la vendita dei medicinali rimborsabili, la base di calcolo va individuata considerando la percentuale della trattenuta sul prezzo di vendita del farmaco e non già sul prezzo di riferimento.

N. 00224/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00918/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 918 del 2015, proposto da:
Agnese Armenise, Alfredo Balenzano, Vittorio Barnaba, Cosimo Calò, Francesco Capezzuto, Giovanni Castellaneta, Paola Crisigiovanni, Rosanna Dalena, Rocco Del Prete, Angela Domenica Del Sole, Giacinto Del Sole, Vincenzo De Marco, Luigi Michele De Palo, Vincenzo Donadio, Giuseppe Falagario, Cosimo Manfreda, Carlo Massari, Giacomo Parisi, Angelo Luigi Maria Ragone, Teresa Rinella, Vito Tateo, Piernicola Treglia, Bianca Maria Vacca, in qualità di titolari di farmacie, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Chiaia Noya e Adriano Garofalo, con domicilio eletto presso il primo in Bari, Via Manzoni, 15;

contro
Azienda Sanitaria Locale di Bari, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Latorre, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via F. Crispi, 6; Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce, Mariangela Rosato e Vincenzo Latorre, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Antonio Violante, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Chiaia Noya, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via Manzoni 15;

per l’accertamento
e la declaratoria in sede di giurisdizione esclusiva:
a) della carenza del diritto della ASL Bari a procedere, a titolo di indebito oggettivo, al recupero delle somme corrispondenti allo sconto farmaceutico sui medicinali generici, da parte delle Farmacie in favore del S.S.N., per gli anni 2005-2011, a seguito del ricalcolo del suddetto sconto;
b) che la ASL non ha diritto a pretendere l’applicazione dello sconto sui farmaci equivalenti con prezzo (al pubblico) superiore a quello di riferimento, sino all’adozione di specifico provvedimento della Giunta che modifica la vigente regolamentazione così come determinata dalla DGR 2106/2001 la quale non prevede, l’applicazione di sconti a carico dei farmacisti su tutti i farmaci generici;
c) in via gradata, della carenza del diritto della ASL Bari a pretendere che lo sconto sui farmaci equivalenti con prezzo al pubblico superiore a quello di riferimento, ove dovuto in forza della vigente regolamentazione regionale, sia applicato sul prezzo di vendita piuttosto che sul prezzo di riferimento costituente quanto dovuto quale rimborso dal SSR al farmacista;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari e della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2015 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Adriano Garofalo, per i ricorrenti e l’interventore ad adivandum, avv. Vincenzo Latorre, per l’Azienda sanitaria e, su delega orale degli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Mariangela Rosato, anche per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Col presente ricorso, i ricorrenti, titolari di farmacie site nel territorio di Bari e provincia, chiedono l’accertamento dell’inesistenza del diritto dell’ASL Bari a procedere nei loro confronti al recupero delle somme corrispondenti allo sconto farmaceutico dovuto negli anni 2005 – 2011 a seguito del ricalco effettuato sul prezzo di vendita al pubblico dei medicinali, anzichè su quello di rimborso.
Dopo aver ricostruito il quadro normativo di riferimento, i ricorrenti premettono che con nota del 20 luglio 2011, la Regione Puglia inviava all’Azienda Sanitaria e alla Federfarma regionale la nota AIFA del 6.7.2011 unitamente al parere dell’Avvocatura distrettuale di Palermo, ai sensi dei quali la base dello sconto – ovvero la trattenuta che il Servizio Sanitario Nazionale opera in sede di rimborso di quanto dovuto alle singole farmacie per i medicinali venduti, doveva essere il prezzo di vendita al pubblico.
Alla nota regionale faceva quindi seguito la nota ASL prot. 223185 del 9.12.2014, inoltrata a ciascuno dei ricorrenti, senza una previa comunicazione ed oltre il termine decadenziale di un anno previsto dal DPR 371/98 per muovere eventuali contestazioni, e senza altresì alcun intervento della Giunta regionale nella cui competenza esclusiva ricadrebbero gli interventi in materia, con cui si comunicava che, a seguito di istruttoria svolta dalla Regione Puglia con riferimento agli anni 2005 – 2011, era emersa un’erronea modalità di conteggio dello sconto farmaceutico: la relativa base di calcolo, difatti, “andava correttamente individuata in quella fissata nella circolare regionale del medesimo Assessorato del 20 luglio 2011 (nota prot. n. A00/152/1035 [¦]), con la quale si è disposto che il calcolo debba avvenire come da nota diffusa dall’Aifa prot. n. AA/70766/P del 6 luglio 2011 (“[¦]assunzione del prezzo di vendita al pubblico come base di riferimento per l’applicazione dello sconto al S.S.N. da parte delle farmacie convenzionate [¦]”).
Con la stessa nota, l’Azienda sanitaria evidenziava come a ciò conseguisse l’obbligo, per le farmacie, di restituire le somme indebitamente trattenute, quali rivenienti dalla differenza tra lo sconto dovuto e quello – inferiore – fino ad allora applicato, invitandole pertanto a pagare le somme dovute entro 30 giorni o, in alternativa, a sottoscrivere nello stesso termine un accordo per la dilazione del relativo debito, fino a un periodo massimo di 24 mesi.
Le parti hanno dunque proposto il presente giudizio, sostenendo l’inconfigurabilità di un diritto di ripetizione dell’indebito in capo all’Amministrazione per errata applicazione della normativa di riferimento ed incompetenza assoluta, l’inesigibilità degli interessi legali e moratori di cui al D.Lgs. 231/02, la carenza di prova del preteso credito; hanno altresì sollevato questione di illegittimità costituzionale dell’art.11, comma 6 del D.L. 78/2010 per violazione art.117 Cost. nella parte in cui dispone le modalità di sconto sui rimborsi relativi anche ai medicinali generici prevedendo che lo stesso vada applicato sul “prezzo di vendita” e non su quello di rimborso.
Con atto del 7.8.2015, è intervenuto ex artt. 28, co. 2, e 50, c.p.a, a sostegno delle ragioni dei ricorrenti, il dott. Antonio Violante, insistendo per l’accoglimento delle medesime conclusioni.
Costituitesi in giudizio, le Amministrazioni resistenti hanno preliminarmente eccepito, con memoria del 7.11.2015, il difetto di giurisdizione, rilevando inoltre l’irricevibilità del ricorso principale e del successivo ricorso per intervento, essendo stato il gravame notificato ben oltre 7 mesi dalla data di ricevimento della nota del 9.12.2014.
Con memoria del 13.11.2015, i ricorrenti e l’interventore hanno replicato alle eccezioni sollevate della difesa pubblica, rilevando come la controversia rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non essendo per nulla sganciata dall’esercizio di poteri pubblicistici. Nella fattispecie infatti sarebbe in contestazione il diritto stesso del farmacista a percepire determinati compensi, ovvero il suo obbligo ad applicare sconti, in applicazione di atti amministrativi regionali presupposti, il cui esame è rimesso al giudice amministrativo. Ove invece fosse stato in contestazione il solo aspetto privatistico del rapporto (es. tempi di pagamento, estinzione del credito ecc.) la giurisdizione sarebbe spettata al giudice ordinario.
Infondata sarebbe poi l’eccezione di irricevibilità del ricorso, atteso che, come dichiarato dalle stesse Amministrazioni nei loro scritti difensivi, la nota del 9.12.2014 non si collocherebbe nella fase autoritativa, bensì in quella paritetica del rapporto convenzionale, pertanto, non necessiterebbe di impugnazione, potendo le parti comunque adire il giudice amministrativo nella sua giurisdizione esclusiva per l’accertamento dei propri diritti a prescindere dall’impugnazione di un atto.
Alla pubblica udienza del 4.12.2015, il Collegio, fatte discutere le parti ai sensi dell’art. 73 co. 3, c.p.a., sull’eccepito profilo di tardività , nonchè su quello di inammissibilità per mancata impugnazione degli atti autoritativi presupposti, rilevato d’ufficio, ha introitato la causa in decisione.
Viene all’esame del Collegio la questione relativa alla disciplina dello sconto che i farmacisti in regime convenzionale sono tenuti a praticare al SSN per la vendita dei medicinali rimborsabili, già affrontata in ricorsi analoghi trattati nella medesima udienza pubblica.
Il profilo controverso attiene in particolare all’esatta individuazione della base di calcolo su cui computare la trattenuta, base rappresentata, secondo la tesi dei ricorrenti, dal cd. “prezzo di riferimento” – ovvero il prezzo di rimborso prestabilito a monte normalmente determinato con riguardo al prezzo più basso tra tutti i medicinali equivalenti, secondo l’interpretazione delle Amministrazioni resistenti invece, dal prezzo di vendita al pubblico.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa delle Amministrazioni pubbliche, la presente controversia non può annoversarsi tra quelle rientranti nella cognizione del giudice ordinario, atteso che, seppur vengono in evidenza diritti a carattere patrimoniale inerenti l’attività di rimborso dei farmaci da parte del SSN a favore dei farmacisti, tale attività non può ritenersi del tutto avulsa dall’esercizio del potere pubblicistico.
Il Collegio ritiene infatti che la causa, afferente al servizio farmaceutico, rientri invece nella propria giurisdizione ai sensi dell’art.133, comma 1, lett. c) c.p.a., che in materia prevede altresì la giurisdizione esclusiva.
Seppur consapevole dell’esistenza di alcune pronunce che, anche recentemente, hanno devoluto alla sede ordinaria i giudizi aventi ad oggetto la pretesa dei farmacisti all’applicazione dello sconto previsto dal legislatore (da ultimo, Cons. St., III, 2282/2015), tuttavia questo giudice ritiene che al rapporto tra il farmacista e l’Amministrazione non possa riconoscersi una natura meramente obbligatoria, all’interno del quale le parti si trovino in posizione paritetica, pertanto sottratto alla propria cognizione.
A favore della sua giurisdizione infatti, milita non solo il dato testuale dell’art.133 c.p.a – il quale per la “materia” del servizio farmaceutico non ha previsto l’esclusione di “indennità , canoni ed altri corrispettivi” – nonchè le diverse pronunce che in precedenza l’hanno riconosciuta, sia pur implicitamente (ex multis, Tar Puglia, Bari, II, 3868/2010, confermata dal Cons. Stato, III, 4688/2011; da ultimo, Tar Puglia, Lecce, I, 3615/2015), ma anche la considerazione che in tale campo l’Amministrazione agisce a tutela di interessi generali e pur sempre nell’esercizio di un potere pubblicistico, coerentemente con le coordinate giuridiche tracciate dalla Corte Costituzionale nella nota pronuncia n. 204/2004.
Nel caso in esame, come è stato altresì rilevato dal Tar Lecce nel precedente citato, l’operato della Regione Puglia e della ASL, anche intervenendo su di <<una relazione diritto – obbligo>>, non ha carattere paritetico, avendo l’Amministrazione unilateralmente e autoritativamente determinato uno specifico profilo, pur di contenuto patrimoniale, della propria relazione – di carattere pubblicistico – con le farmacie convenzionate.
Ciò premesso, il ricorso va comunque dichiarato inammissibile per mancata impugnazione della nota ASL del 9.12.2014 e degli atti amministrativi presupposti.
Necessario corollario delle considerazioni sopra svolte e della riconosciuta presenza del potere pubblicistico è, infatti, la natura autoritativa delle determinazioni con cui le Amministrazioni hanno fissato la misura della trattenuta in questione, a cominciare dalla nota regionale del 20 luglio 2014 fino alla successiva nota di recupero dell’Azienda sanitaria, che avrebbero dovuto pertanto essere tempestivamente impugnate.
In ogni caso, al Collegio preme rilevare come la questione controversa, relativa all’individuazione della base di calcolo dello sconto farmaceutico, sia già stata risolta nel senso favorevole alle Amministrazioni resistenti, riconoscendo esatta l’applicazione della percentuale della trattenuta sul prezzo di vendita del farmaco, e non già sul prezzo di riferimento, come deciso nei giudizi analoghi trattati dal Collegio in pari data (condividendo altresì i precedenti del Tar Lecce sul punto).
In ragione della complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore