- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione – Diniego di permesso di costruire – Destinatario con atto privato della capacità edificatoria del suolo – Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia privata – Titolo edilizio – Istanza di permesso di costruire – Formazione del silenzio assenso – Tardivo rigetto dell’istanza – Illegittimità – Autotutela

1. Qualora, in forza di un atto di natura privata, lo sfruttamento della capacità edificatoria di un suolo sia oggetto di trasferimento, il soggetto che ne diviene titolare – anche perchè munito di procura speciale da parte dei proprietari del suolo danti causa della capacità edificatoria – può sollecitare la p.A. affinchè tale capacità assuma una determinata consistenza, attraverso il rilascio degli idonei titoli abilitativi e tale legittimazione si spinge sino all’esercizio del potere di azione ai fini dell’instaurazione del giudizio.

2. La presentazione di apposita istanza di permesso di costruire corredata dai requisiti minimali previsti dal d.P.R. 27 aprile 2001, n. 380 (legittimazione dell’istante e requisiti documentali minimi) è idonea a determinare la formazione del silenzio assenso decorso il termine previsto dall’art. 20 del medesimo decreto, sicchè, ove l’amministrazione comunale non abbia tempestivamente eccepito la sussistenza di circostanze preclusive all’accoglimento dell’istanza, essa non può legittimamente denegarne l’accoglimento oltre la scadenza del predetto termine, ma conserva esclusivamente il potere di agire in autotutela, previo accertamento dei relativi presupposti.

N. 00155/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00186/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 186 del 2015, proposto da:
Alba Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Pietro Napolitano, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Calò, con domicilio eletto presso Davide D’Ippolito in Bari, Via Principe Amedeo, n. 25;

contro
Comune di Molfetta;

per l’annullamento
– del provvedimento di diniego di permesso di costruire comunicato dal Comune di Molfetta con nota prot. n. 78860 del 28.11.2014, a firma del Dirigente del Settore Territorio, notificata al sig. Pietro Napolitano in data 01.12.2014;
– della nota prot. n. 55220 del 28.09.2014 del Comune di Molfetta, a firma del Dirigente del Settore Territorio, recante comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990;
– ove occorra, della nota prot. n 55218 del 28.08.2014 del Comune di Molfetta, a Firma del Dirigente del Settore Territorio, recante diffida ad iniziare i lavori di cui alla domanda di permesso di costruire protocollata in data 12.05.2014;
– di ogni ulteriore atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonchè per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Molfetta di rilasciare alla ricorrente il permesso di costruire domandato;
con condanna del Comune di Molfetta a provvedere in assegnando termine, al rilascio del titolo edilizio con nomina sin d’ora del Commissario ad acta in ipotesi di persistente inadempimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 la dott.ssa Cesira Casalanguida;
Udito per la parte il difensore Domenico Colella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Il sig. Pietro Napolitano, legale rappresentante della società Alba Costruzioni a r.l., agisce avverso il diniego di rilascio di permesso di costruire opposto dal Comune di Molfetta, in data 28.11.2014, chiedendo l’accertamento dell’obbligo dell’ente locale di rilasciare il suddetto titolo edilizio e la conseguente condanna a provvedere in tal senso.
Espone di aver presentato la relativa istanza in data 12.05.2014, finalizzata alla realizzazione di un fabbricato per civili abitazioni.
L’intervento edilizio progettato ricade su un’area sita in Molfetta, in via Professore Gesmundo, n. 6, censita la catasto al fg. 9, p.lla 1735, sub 9 e 10.
Aggiunge che il suolo era di comproprietà delle sigg.re Angela Palumbo e Giovanna La Martire, che, con atto registrato il 5.5.2014 al n. 11663, hanno conferito al sig. Napolitano procura speciale per richiedere, tra l’altro, permessi di costruire o altri titoli abilitativi, riferiti a tale area.
Il vigente PRG del Comune di Molfetta destina la zona in cui ricade il suddetto immobile a “Zona residenziale di completamento urbano B (edificato esistente). Sottozona B/5″. Inoltre l’art. 33.5 delle N.T.A. del PRG prevede per le Sottozone B/5, l’applicazione dell'” iff=3.0 mc/mq o quello rinveniente dallo strumento attuativo di iniziativa pubblica previgente”.
A fronte dell’inerzia del Comune, in data 22.08.2014, trasmetteva documentazione relativa agli oneri di urbanizzazione e costo di produzione, oltre ad altri dati relativi all’avvio dei lavori, sul presupposto dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di permesso di costruire.
Il successivo 28.08.2014 l’ente locale inviava i motivi ostativi al rilascio del permesso di costruire e diffidava, con separata nota, dall’iniziare qualunque attività edilizia.
Il sig. Napolitano, dopo aver presentato le proprie osservazioni in data 10.09.2014, riceveva in data 1.12.2014 il provvedimento di diniego definitivo.
Aggiunge che, in data 5.12.2014 le comproprietarie cedevano, con contratto di permuta, l’immobile in questione alla Alba Costruzioni s.r.l.
II. Con ricorso notificato il 27.01.2015 e depositato il successivo 11.02.2015 la società ricorrente deduce:
a) la violazione e/o erronea applicazione dell’art. 20 D.P.R. n. 380/2001.
Rivendica, in particolare, l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza presentata volta all’ottenimento del permesso di costruire, per non aver il Comune di Molfetta riscontrato l’istanza nei successivi 90 giorni ed essendo la medesima completa dei documenti previsti dalla legge.
Evidenzia che i motivi ostativi, nei quali non si farebbe alcun riferimento a carenze istruttorie, sarebbero stati comunicati dall’ente solo a seguito della comunicazione dell’istante riferita proprio alla formazione del provvedimento tacito.
b) La violazione e/o erronea applicazione dell’art. 33.5 delle N.T.A. del PRG del Comune di Molfetta. Eccesso di potere sotto vari profili.
Contesta le ragioni poste a fondamento del diniego, in particolare, il riferimento all’indice di fabbricabilità fondiario del previgente strumento attuativo, quale il Piano di Zona 167/62 “di Levante”, definitivamente approvato con D.P.G.R. n. 56/1972 e alla necessità di verifica dell’esistenza di eventuale volumetria residua, rinveniente dall’attuazione del P.d.Z. 167/2.
Sostiene che il vigente PRG del Comune di Molfetta, approvato nel 2001, abbia stabilito per le aree aventi destinazione B/5, un indice di fabbricabilità fondiaria, senza porre alcun tipo di limitazione in ordine alla volumetria rinveniente dall’attuazione del precedente strumento urbanistico – il P.d.Z. 176/62.
Richiama un precedente diniego di permesso di costruire relativo a suolo in parte ricadente sulla stessa particella catastale in cui insiste la zona per cui è causa, fondato dal Comune sul medesimo richiamo al P.d.Z. 167/62, evidenziando che tale provvedimento negativo è stato annullato da questo T.A.R. (sent. n. 1807/2011). Ne conseguirebbe, anche per la propria area, l’applicazione dell’indice di fabbricabilità pari a 4 mc/mq, derivante dal richiamo contenuto dall’art. 33.5 delle N.T.A. del PRG al P.d.Z. 167/62.
c) La violazione dell’art. 33.5 N.T.A. del PRG sarebbe rinvenibile anche nella parte del gravato provvedimento in cui si afferma che, sulla particella oggetto dell’intervento, insite già un fabbricato che si sviluppa al piano seminterrato, tanto da non potersi parlare per tale lotto “di completamento dell’edilizia esistente”.
Sostiene la ricorrente che il completamento della capacità edilizia non espressa dal suolo possa essere riferito anche a suoli già edificati, pur sempre nel rispetto dell’iff previsto dall’art. 33.5 e non solo a suoli completamente inedificati, come, invece, sostenuto dall’ente locale.
Tale interpretazione sarebbe conforme alla previsione letterale delle N.T.A. che fa riferimento ad interventi di “conservazione, riqualificazione, trasformazione del patrimonio urbano esistente”.
Aggiunge che il progetto oggetto della richiesta di permesso di costruire prevede la demolizione del fabbricato seminterrato e la costruzione di un nuovo edificio e che, in ogni caso, il seminterrato non esprimerebbe cubatura in quanto di altezza inferiore al mt 1,40, in conformità a quanto previsto dall’art. 10.13 delle N.T.A. del PRGC.
III. Il Comune di Molfetta, regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.
IV. Con ordinanza n. 127 del 26.02.2015 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione del gravato provvedimento.
Con successiva memoria e produzione documentale la società ha ulteriormente argomentato a favore della propria tesi difensiva e, in particolare, sulla sussistenza della propria legittimazione ad agire.
V. All’udienza pubblica del 28.01.2015, sentita la difesa della ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione.
VI. Il Collegio ritiene di doversi preliminarmente soffermare sul profilo specifico della legittimazione dell’impresa Alba Costruzioni s.r.l. Il sig. Pietro Napolitano, legale rappresentante di quest’ultima, per effetto dell’accordo sottoscritto con le comproprietarie del suolo oggetto dell’intervento edificatorio, ha ricevuto, con atto registrato a Bari il 5.05.2014, al n. 11663, procura speciale per chiedere il permesso di costruire.
Il mandato irrevocabile con rappresentanza per richiedere al Comune il rilascio del permesso di costruire, risulta anche nell’atto n. rep. 5603 del 5.12.2014 relativo al contratto di permuta, successivamente integrato anche con riferimento al potere del legale rappresentante della Alba Costruzioni s.r.l. di conferire procura alle liti.
Sulla base di tali atti la società ricorrente, in persona del legale rappresentante, ha agito per concretizzare la capacità edificatoria del fondo.
Ciò, da un lato, non equivale a riconoscere la sussistenza in capo alla medesima impresa della pretesa di vantare nei confronti della pubblica amministrazione il “diritto” ad edificare. Dall’altro, fonda la legittimazione ad aprire il procedimento per ottenere il permesso di costruire e ad impugnare il diniego opposto dal Comune al rilascio del titolo edilizio.
Come già stabilito dalla Sezione in precedente pronuncia, nel momento in cui, in forza di un atto di natura privata, lo sfruttamento della capacità edificatoria è oggetto di trasferimento, il soggetto (id est l’impresa costruttrice) che ne diviene titolare sollecita l’esercizio del potere amministrativo affinchè tale capacità assuma una determinata consistenza, attraverso il rilascio degli idonei titoli abilitativi. Ciò comporta l’assunzione in capo a tale soggetto della titolarità della posizione di interesse legittimo, che rende possibile anche l’esercizio del potere di azione, ai fini dell’instaurazione del giudizio (T.A.R. Bari, sez. III, sent. n. 404 del 12.03.2015).
Deve, pertanto, ritenersi sussistente la legittimazione della società ricorrente.
VII. Quanto agli atti gravati, il ricorso è fondato con riferimento alla formazione del silenzio assenso sull’istanza avente ad oggetto il permesso di costruire, rivendicata dalla ricorrente.
Per giurisprudenza consolidata i provvedimenti adottati dall’amministrazione, successivamente alla formazione del silenzio assenso, sono illegittimi in quanto emessi dopo che il potere di provvedere sull’istanza dell’interessato si è consumato.
Nel caso in esame, il Comune di Molfetta si è attivato (motivi ostativi comunicati il 1.09.2014 e diniego definitivo pervenuto in data 1.12.2014) successivamente al decorso dei termini previsto dall’art. 20 D.P.R. n. 380/2001, come modificato dall’art. 5 co. 2 n. 3, D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni nella L. n. 106/2011, a fronte di un’istanza presentata (il 12.05.2014) nel rispetto delle modalità di legge.
La giurisprudenza ha chiarito in più sedi che “una fattispecie di tacito accoglimento può aver luogo in presenza di istanze assistite da requisiti minimali (afferenti alla legittimazione del richiedente, alla corretta individuazione dell’oggetto del provvedere, alla competenza dell’ente chiamato a pronunciarsi, ecc.), tali da poter ricondurre al dato obiettivo della loro presentazione, unitamente al decorso del termine assegnato per provvedere, l’accoglimento per silentium” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 settembre 2010 n. 7012).
E’ per questo che, a fronte di un’istanza presentata da un soggetto legittimato (per come sopra riscontrato) e assistita dai requisiti minimi (elaborati progettuali, dichiarazioni dei progettisti abilitati che asseverano la conformità del progetto agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ecc¦), i rilievi del Comune relativi al richiesto permesso di costruire, quand’anche fondati, debbono necessariamente costituire oggetto di un provvedimento espresso adottato nei termini di legge.
Dopo la formazione del silenzio assenso, infatti, l’amministrazione non può limitarsi a provvedere tardivamente sull’istanza, residuando solamente la possibilità di esercitare il potere di autotutela, in presenza dei relativi presupposti.
In altri termini, la formazione di un titolo edilizio, seppure per silenzio, comporta che il Comune possa solo verificare se sussistano i presupposti necessari perchè possa annullarsi il provvedimento in autotutela (Così T.A.R. Bari, sez. III, sent. 663 del 4.06.2014).
VIII. L’accoglimento del ricorso con riferimento alla censura di intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza del permesso di costruire, comporta l’annullamento del diniego opposto dall’amministrazione e rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi di ricorso, nonchè delle ulteriori domande proposte (e compiutamente indicate nell’oggetto).
In conclusione il ricorso va accolto nei limiti di quanto precisato in parte motiva.
IX. Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i gravati provvedimenti e, in particolare, il diniego del permesso di costruire, prot n. 78860 del 28.11.2014.
Condanna il Comune di Molfetta al pagamento, in favore della società ricorrente, di spese ed onorari del presente del giudizio, liquidandole in complessivi â‚¬ 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge (IVA, CAP e spese generali in misura massima) e la rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Desirèe Zonno, Presidente FF
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore
Maria Colagrande, Referendario