- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Farmacie – Assegnazione sedi – Concorso straordinario – Sedi di nuova istituzione – Revisione piante organiche – Incompatibile con procedura concorsuale – Fattispecie

2. Sanità e farmacie – Farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – Parametro 3.300 abitanti – Funzione e finalità

1. Considerato il presupposto, previsto dalla legge, per l’individuazione dell’oggetto del concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e di quelle vacanti (ossia, la revisione dell’organico al 31.12.2010 per la determinazione del numero e delle sedi messe a bando), sino alla chiusura del concorso stesso, l’oggetto non può essere influenzato dalla modificazione di un’innumerevole serie di dati di fatto (popolazione dei comuni che, in attuazione delle legge, abbiano provveduto alla revisione delle piante organiche); ogni eventuale modifica delle sedi individuate, infatti, inciderebbe sulle regole del concorso, esponendolo ad un’incertezza incompatibile con lo svolgimento della procedura concorsuale. (Nel caso di specie, alla luce dell’interpretazione sistematica e teleologica delle disposizioni in materia, è stato ritenuto legittimo il diniego opposto dalle Amministrazioni competenti alla richiesta di riduzione delle sedi farmaceutiche quale conseguenza del decremento della popolazione).

2. Il parametro di 3300 abitanti, fissato dall’art. 11 della L. 27/2012, ha la funzione di determinare la soglia per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica ma non assicura il bacino di utenza di un tal numero di abitanti alla farmacia di nuova istituzione, in quanto la finalità della legge non è prevedere una riserva di territorialità localizzata o di bacino di utenza in favore delle sedi farmaceutiche preesistenti, attesa la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’interesse recessivo del privato.
* * *
Le sentenze nn. 116/2016 – impugnata – e 115/2016 sono identiche nelle massime.

* * *
Vedi Cons. St., Sez. III, ric. n. 2034 – 2016, ud. pubbl. 20 aprile 2017; sentenza 2 maggio 2017, 1994 – 2017

N. 00117/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00626/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 626 del 2014, proposto da:
Farmacia Bianco, Farmacia Candelaro, Farmacia Castiglione, Farmacia De Perna Tartaglia, Farmacia del Leone, Farmacia dell’Immacolata, Farmacia di Ruberto, Farmacia Gallucci, Farmacia Michelangelo di Desa S.n.c., Farmacia Moderna, Farmacia Molinaro, Farmacia Padre Pio, Farmacia Sacro Cuore, Farmacia San Ciro S.a.s. del Dott. Salvatore di Biase & Figli, Farmacia San Marco, Farmacia Santino, Farmacia Stoduto, Farmacia Tartaglia, Farmacia San Pio di Russo Valentina e Russo Stefania S.n.c., Farmacia Santacroce, Farmacia Sant’Eligio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Nicola Antonio Cintoli, Natalia Pinto, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Bari, Via Putignani, n. 208;

contro
Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mariangela Rosato, Sabina Ornella Di Lecce, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale, in Bari, Lungomare Nazario Sauro, nn. 31-33; Comune di Foggia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Barbato, Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, n. 23;

per l’annullamento
– del provvedimento di cui alla nota prot. n. AOO-152/5026 del 23.04.2014 a firma del Dirigente Ufficio Politiche del Farmaco e dell’Emergenza/Urgenza, Servizio Programmazione e Assistenza Territoriale e Prevenzione, Area Politiche per la Promozione della Salute delle Persone e delle Pari Opportunità della Regione Puglia, con cui è stata respinta la richiesta di riduzione di una sede farmaceutica nel Comune di Foggia;
– di tutti gli atti al predetto comunque connessi, sia presupposti che consequenziali, ancorchè non conosciuti, comunque lesivi, ivi compresi, ove occorra:
– la nota regionale prot. AOO-152/1753 del 11.02.2014, richiamata nel provvedimento di cui sopra;
– gli esiti del Tavolo Interregionale sulla Farmaceutica tenutosi il 28.01.2013, richiamati nel provvedimento di cui sopra;
e per l’accertamento
dell’obbligo della Regione Puglia e del Comune di Foggia, ognuno per quanto di propria competenza, di provvedere – prima della conclusione del concorso straordinario indetto dalla Regione Puglia con la determinazione dirigenziale n. 39 dell’1.02.2013 e dell’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche – alla riduzione di una sede farmaceutica nel Comune di Foggia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e del Comune di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv.ti Nicola Antonio Cintoli e Natalia Pinto, per i ricorrenti, avv.ti Sabina Ornella DiLecce Mariangela Rosato, per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso de quo le farmacie indicate in epigrafe – tutte ubicate nel Comune di Foggia – hanno adito questo Tribunale per l’annullamento della nota regionale con cui è stata respinta la richiesta di riduzione di una sede farmaceutica nel Comune di Foggia chiedendo altresì l’accertamento dell’obbligo della Regione Puglia e del Comune di Foggia, ognuno per quanto di propria competenza, di provvedere – prima della conclusione del concorso straordinario indetto dalla Regione Puglia e dell’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche – alla riduzione di una sede farmaceutica nel Comune di che trattasi.
Avverso l’atto impugnato le ricorrenti deducono l’illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge (art. 11 della l. 24.3.2012, n. 27; artt. 1 e 2 della l. 2.4.1968, n. 475, come modificata dal d.l. 24.1.2012, n. 1, convertito con modificazioni nella l. 24.3.2012, n. 27), violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, violazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, eccesso di potere per violazione del procedimento, irrazionalità e illogicità manifeste, travisamento, illogicità ed insufficienza della motivazione, carenza di istruttoria, perplessità e contraddittorietà e sviamento.
Con il ricorso è stata formulata istanza cautelare.
Con atto depositato in data 7.6.2014 si è costituito in giudizio il Comune di Foggia deducendo l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con atto depositato in data 9.6.2014 si è costituita in giudizio la Regione Puglia deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con Ordinanza n. 343 del 13.6.2014, riformata dal Consiglio di Stato con Ordinanza n. 3943 del 29.8.2014, questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare presentata dai ricorrenti.
Con Determinazione n. 115 del 1.4.2015 è stata approvata la graduatoria definitiva del concorso straordinario per soli titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e per quelle resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso ai sensi dell’art. 11 della legge n. 27/2012, rettificata con la successiva Determinazione n. 346 del 6.10.2015.
All’udienza del 18.12.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Questo Collegio ritiene di poter prescindere dall’analisi delle eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità sollevate dalla Regione Puglia stante l’infondatezza del ricorso.
2. – Con il motivo di ricorso n. 1 le ricorrenti deducono l’illegittimità della nota della Regione Puglia con la quale viene respinta la richiesta di procedere alla soppressione di una sede farmaceutica del Comune di Foggia che, a parere delle ricorrenti, risulta essere soprannumeraria rispetto a quelle istituite con la D.G.R. n. 1261 del 2012.
A parere delle ricorrenti, la decisione della Regione Puglia si pone in contrasto con l’art. 11 della l. n. 27 del 2012 che prevede l’istituzione in ogni Comune di una farmacia ogni 3.300 abitanti e, in forza del quale, il numero delle farmacie deve essere sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel Comune, pubblicate dall’ISTAT.
Nel caso in esame, la popolazione di Foggia sarebbe scesa a 148.573 (sulla base dei dati pubblicati dall’ISTAT e aggiornati al 31.12.2012) rispetto ai 152.747 abitanti registrati dall’ISTAT al 31.12.2010 e, conseguentemente, il numero delle sedi farmaceutiche nel Comune di Foggia avrebbe dovuto essere ridotto di una unità attraverso la revisione nel 2012 o comunque nel 2014.
Le ricorrenti sostengono che, se da un lato la disciplina di che trattasi ha voluto allargare la platea dei titolari di farmacia in vista di una maggiore razionalizzazione dei servizio sul territorio, dall’altro non sarebbe meno vero che tale finalità debba essere perseguita nel rispetto del limite numerico imposto dallo stesso legislatore, in modo da non pregiudicare la dignitosa sopravvivenza delle farmacie.
Secondo le ricorrenti, la nota impugnata sarebbe altresì del tutto immotivata in quanto la Regione non contesterebbe la circostanza relativa al decremento della popolazione.
La regione Puglia, nel provvedimento impugnato, evidenzia di aver emanato, in applicazione di quanto stabilito dalla l. n. 27 del 2012, la D.G.R. n. 1261 del 2012 per l’individuazione delle 188 sedi farmaceutiche su tutto il territorio regionale e di aver, con Determinazione dirigenziale n. 39 del 1.2.2013, bandito il concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi suddette.
L’Amministrazione regionale, inoltre, evidenzia di non poter apportare modifiche alla D.G.R. n. 1261 del 2012 e di non poter accogliere proposte di modifiche da parte dei Comuni e ciò al fine di non ledere la legittima aspettativa dei concorsisti che hanno partecipato al concorso facendo affidamento sull’assegnazione di 188 sedi su tutto il territorio regionale e con le delimitazioni specificate, salvo provvedimenti giurisdizionali di modifica delle sedi esistenti.
Questo Collegio ritiene necessario, al fine della decisione, procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo in materia.
Il d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività “, convertito in l. 24.03.2012 n. 27, all’art. 11, comma 1, dispone: “Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti: Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
Il medesimo comma sostituisce l’art. 2 della l. n. 475 del 1968: “Art. 2 – 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’art. 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. 2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica”.
Appare pertanto evidente che la ratio legis è quella di perseguire un potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica e di implementare l’accessibilità al servizio farmaceutico, sia relativamente all’accesso di nuovi operatori, sia relativamente alla capillare distribuzione sul territorio in favore dell’utenza.
Il comma terzo dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 dispone che le Regioni e le Provincie Autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del suddetto decreto legge, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti.
Viene, inoltre, stabilito che le Regioni e le Provincie Autonome bandiscano il concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e per quelle vacanti, fatte salve quelle per la cui assegnazione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012, la procedura concorsuale sia stata già espletata o siano state già fissate le date delle prove.
Infine, il comma nove dell’art. 11 sopra citato, al fine di assicurare l’espletamento dei relativi adempimenti entro i termini fissati dalla medesima legge, prevede l’esercizio dei poteri sostitutivi della Regione nei confronti dei Comuni inadempienti, nonchè l’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 120 della Costituzione da parte del Consiglio dei Ministri nei confronti delle Regioni che non provvedano nel senso indicato.
Più nello specifico, la normativa prevede una ricognizione del numero di abitanti presenti al 31.12.2010 al fine di individuare quei comuni in cui deve realizzarsi l’ampliamento della pianta organica.
Il secondo comma dell’art. 11, infatti, dispone che: “Ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
In attuazione della normativa de qua, sulla base dei dati ISTAT relativi alla popolazione residente al 31.12.2010, sono state individuate quattro nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Foggia che sono state regolarmente inserite nel bando di concorso (Determinazione dirigenziale n. 39 del 1 febbraio 2013).
Ciò premesso, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento espresso dal T.A.R. Piemonte con la recente sentenza n. 1571 del 12 novembre 2015 – a cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), del cod.proc.amm. – secondo il quale “pur sussistendo un principio di revisione periodica delle piante organiche, e riconoscendo normalmente il giudice d’appello una prerogativa dei farmacisti interessati a sollecitare la rideterminazione delle piante organiche, eventualmente anche in diminuzione, l’insieme dei principi e delle disposizioni applicabili deve essere interpretato alla luce di complessive esigenze di coerenza del sistema in presenza dello specifico ed eccezionale evento del concorso straordinario¦Ex lege la revisione di organico al 31.12.2010 rappresentava il presupposto per l’individuazione dell’oggetto del concorso (numero e sedi messe a bando). Pare al collegio evidente che, sino alla definitiva chiusura del concorso, il suo “oggetto” non possa essere influenzato dalla fisiologica e possibile ulteriore modificazione di una innumerevole serie di dati di fatto (popolazione di tutti i Comuni che hanno, in attuazione della legge, provveduto all’ampliamento delle piante organiche); avallare una simile interpretazione significherebbe vanificare ogni possibilità di chiusura regolare del concorso, essendo evidente che tutti i concorrenti vi hanno partecipato sulla base delle presupposte sedi individuate e che, ogni modifica delle stesse, inciderebbe sulle regole del concorso esponendola ad una sorta di imprevedibile incertezza incompatibile con lo svolgimento regolare di una procedura concorsuale¦Alla luce di siffatte considerazioni ritiene il collegio che, da un lato, si imponga una interpretazione della normativa che escluda fenomeni di variazione dei presupposti a concorso in atto” (In merito vedasi anche T.A.R. Lecce, sez. II, 15 settembre 2014, n. 2353).
Anche alla luce dell’orientamento espresso dal T.A.R. Piemonte, questo Collegio ritiene che a fronte dell’eccezionale meccanismo del concorso straordinario, una sede messa a concorso è assimilabile ad una sede occupata ai fini della revisione.
Per completezza di analisi, si precisa che il parametro di 3300 abitanti ha la funzione di determinare la soglia per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica, ma non assicura il bacino di utenza di 3300 abitanti alla farmacia di nuova istituzione (sul punto si richiamano le sentenze di questo Tribunale, sez. II, 6 maggio 2014, n. 588 e sez. II, 2 aprile 2014, n. 456).
Questo Tribunale ha altresì evidenziato che la finalità della legge non è quella di prevedere una riserva di territorialità localizzativa o di bacino di utenza in favore delle sedi farmaceutiche preesistenti, attesa la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’interesse recessivo del privato e stante il chiaro tenore della normativa sopra richiamata (sul punto si richiama la sentenza di questo Tribunale, sez. II, 2.4.2014, n. 456).
Il fatto che nel bando fosse prevista la possibilità che l’elenco delle sedi potesse subire variazioni “per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti comunali e regionali istitutivi delle sedi farmaceutiche, atteso che tuttora vi sono ricorsi pendenti” e che “Il numero e le indicazioni delle zone da assegnare saranno quelli definiti al momento dell’interpello”, nonchè il fatto che i candidati, in ottemperanza all’Ordinanza del Consiglio di Stato n. 3943 del 29.8. 2014, fossero stati edotti dell’esistenza di questo ricorso e della connessa possibile variazione in diminuzione del numero delle farmacie messe a concorso nel Comune di Foggia, non incide sull’interpretazione complessiva della normativa de qua sulla quale, peraltro, il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato, rinviando integralmente a questo Tribunale l’esame del merito della vicenda “¦salvo ed impregiudicato il merito della vicenda, che dovrà essere deciso da T.A.R¦.”.
Sia la previsione del bando, sia l’informazione data ai candidati in ottemperanza all’Ordinanza del Consiglio di Stato sopra richiamata hanno come fine quello di neutralizzare le possibili conseguenze che sarebbero potute derivare da eventuali accoglimenti di ricorsi pendenti avverso i provvedimenti comunali e regionali istitutivi di sedi farmaceutiche, ovvero dall’accoglimento del presente ricorso.
Tuttavia, l’interpretazione sistematica e teleologica del TA.R. Piemonte della complessiva normativa sopra menzionata che questo Collegio condivide, resiste e resta ferma anche se, per quanto riguarda il concorso straordinario indetto in Puglia, i candidati erano comunque consapevoli della possibilità che le sedi farmaceutiche messe a concorso potessero variare a seguito di “provvedimenti giurisdizionali”.
In conclusione, questo Collegio non ritiene che vi sia in capo alle Amministrazioni resistenti un obbligo attuale di ridurre di una unità il numero delle farmacie nel Comune di Foggia.
Non ritiene dunque il Collegio che l’impugnato diniego della Regione Puglia alla richiesta di riduzione di una unità delle sedi farmaceutiche nel Comune di Foggia sia illegittimo per violazione dell’art. 11 della l. n. 27 del 2012 in quanto tale norma, come meglio sopra evidenziato, deve essere letta congiuntamente con le altre disposizioni normative e, in particolare, con quelle che hanno previsto il concorso straordinario (c.d. interpretazione sistematica); il combinato disposto di tali disposizioni, infine, deve essere interpretato anche alla luce della finalità delle stesse (interpretazione teleologica).
Neppure è ravvisabile il difetto di motivazione, tenuto conto che dalla nota della Regione Puglia si evince che al positivo accoglimento della richiesta de qua era di ostacolo proprio il concorso straordinario bandito sulla base di specifiche disposizioni normative.
Il ricorso risulta quindi essere infondato e pertanto non può trovare accoglimento.
Ne consegue l’infondatezza anche della domanda di accertamento meglio indicata in epigrafe.
La complessità della questione sottesa al ricorso giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore