1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Concorrente invitato alla gara – Modifica soggettiva successiva – Conseguenze
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Media delle offerte e soglia di anomalia – Calcolo – Applicazione

1. Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i soggetti cessionari d’azienda o subentrati ai concorrenti a seguito di trasformazione, fusione o scissione di società , sono ammessi a partecipare alla gara, previo accertamento dei requisiti necessari. Pertanto, deve essere esclusa un’impresa che, dopo essere stata invitata ad una gara quale ditta individuale, vi abbia partecipato nella sua veste di società  di capitali, cessionaria del ramo d’azienda della predetta ditta, senza aver comunicato l’avvenuta modifica alla Stazione appaltante.
 
2. Il comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dispone che, una volta calcolate la media delle offerte e la soglia di anomalia, ogni variazione che intervenga successivamente, anche in conseguenza di una pronuncia del GA, non determina il rifacimento del calcolo. La ratio della norma risiede nell’esigenza di evitare la possibilità  di una indiretta correzione degli esiti di gara, alterando in tal modo la formazione della graduatoria successivamente alla fase procedimentale di ammissione ed esclusione delle offerte.    

N. 00103/2016 REG.PROV.COLL. N. 00264/2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 264 del 2015, proposto da: P.M.P. Costruzioni S.a.s. di Palmitessa Giovanni, rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso Piero Lorusso, in Bari, Via Principe Amedeo, 234; contro Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto di San Nicandro Garganico, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, Via Melo, 97; nei confronti di Costruzioni Metalliche S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Bello, in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45; Serrsud S.r.l.; per l’annullamento della determinazione prot. n. 269/A22b del 28.1.2015 del Dirigente dell’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto di aggiudicazione definitiva alla Ditta Costruzioni Metalliche S.r.l. della gara relativa all’appalto per lavori concernenti piani di intervento finalizzati alla riqualificazione degli edifici scolastici in relazione all’efficienza energetica, messa a norma degli impianti, abbattimento barriere architettoniche, dotazione di impianti sportivi e miglioramento dell’attrattiva degli spazi scolastici; di tutti gli atti con la medesima determinazione approvati ed ivi richiamati, ancorchè non conosciuti, unitamente a: i. Determina del Dirigente scolastico di riconvocazione del seggio di gara prot. 5476/22 del 12 dicembre 2014; ii. Verbale di gara n. 2 del 19 dicembre 2014 di aggiudicazione provvisoria; iii. Determina del Dirigente scolastico di aggiudicazione provvisoria n. 5682/A22b del 23 dicembre 2014; iv. Graduatoria definitiva pubblicata con nota prot. 270/A22b del 28 gennaio 2015; del riscontro al preavviso di ricorso prot. 534/A22b del 16 febbraio 2015 e conferma dell’aggiudicazione definitiva. nonchè per la condanna alla rinnovazione delle operazioni di gara ed, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto di San Nicandro Garganico e della Costruzioni Metalliche S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta; Uditi per le parti i difensori avv.ti Carmen Lucia Porta, per delega dell’avv. Nicolò Mastropasqua, Giuseppe Zuccaro e Francesco Paolo Bello; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO Con ricorso notificato in data 20 febbraio 2015 e depositato in data 25 febbraio 2015, la P.M.P. Costruzioni di Palmitessa Giovanni S.a.s., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di chiedere l’annullamento, previa sospensiva: a) della determinazione prot. n. 269/A22b del 28 gennaio 2015 del Dirigente dell’Istituto D’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto di aggiudicazione definitiva alla ditta Costruzioni Metalliche S.r.l. della gara relativa all’appalto per lavori di piani d’intervento finalizzati alla riqualificazione degli edifici scolastici in relazione alla efficienza energetica, messa a norma degli impianti, abbattimento barriere architettoniche, dotazione di impianti sportivi e miglioramento dell’attrattiva degli spazi scolastici, unitamente alla nota di comunicazione ex art. 79, c. 5 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006 prot. 271/A22b del 28 gennaio 2015, nonchè di tutti gli atti con la medesima determinazione approvati, ancorchè non conosciuti. La ricorrente chiedeva, altresì, la condanna dell’Istituto D’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto a procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara ed, in particolare, previa riammissione in gara della società  Sersud S.r.l., all’aggiudicazione definitiva, in favore della P.M.P. Costruzioni S.a.s. di Palmitessa Giovanni, con consequenziale stipula del contratto d’appalto. In subordine, chiedeva che l’Istituto D’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto fosse condannato al risarcimento dei danni per equivalente, quantificando il danno subito da perdita di utile ed il c.d. “danno curriculare” nella misura pari ad euro 33.024,00, ovvero instando per il suo riconoscimento nella diversa misura ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria e ai maggiori danni che dovessero manifestarsi per effetto del contegno della P.A. resistente. Esponeva in fatto che, con Determina prot. 4707/A22b del 30 ottobre 2014, l’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto aveva dato avvio, ai sensi dell’art. 11, c. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, al procedimento per la selezione dell’operatore economico cui affidare l’esecuzione dei lavori finalizzati alla riqualificazione degli edifici scolastici in relazione alla efficienza energetica, messa a norma degli impianti, abbattimento barriere architettoniche, dotazione di impianti sportivi e miglioramento dell’attrattiva degli spazi scolastici, mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 122, c.7, del D.Lgs. n. 163/2006. L’importo dei lavori posto a base d’asta era pari ad euro 267.197,55, oltre oneri per la sicurezza e di incidenza della manodopera non soggetti a ribasso. Quale criterio di aggiudicazione veniva scelto quello del prezzo più basso, con esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, c. 9, del più volte citato D.Lgs. n. 163/2006. Avviate le operazioni di gara, tutti gli operatori economici inseriti nell’elenco predisposto dalla Provincia di Foggia venivano invitati a presentare un’offerta economica. Presentavano domanda di partecipazione alla gara undici concorrenti. All’esito della seduta di gara del 27 novembre 2014, risultavano ammesse alla procedura dieci ditte. Successivamente, effettuato il c.d. “taglio delle ali”, di cui all’art. 86, c. 1, D.Lgs. n. 163/2006, e la contestuale esclusione delle offerte anomale, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente all’odierna ricorrente, come da determinazione del Dirigente scolastico prot. n. 5212/A22b del 29 novembre 2014. Sennonchè, in seguito a verifica d’ufficio, il seggio di gara prendeva atto che il concorrente Serrsud S.r.l. che aveva presentato regolare domanda di partecipazione, risultava essere soggetto giuridico diverso rispetto dalla ditta individuale Serr.Sud di Montini Umberto precedentemente invitata a presentare domanda di partecipazione. Quest’ultima ditta risultava cancellata dal registro delle imprese dal 7 giugno 2011, pur essendo rimasta iscritta sotto la precedente denominazione nell’Albo tenuto dalla Provincia di Foggia. Veniva, perciò, riconvocato il seggio per gli adempimenti procedimentali e provvedimentali necessari al caso di specie. Nella successiva seduta del 19 dicembre 2014, il seggio di gara escludeva la Serr.Sud S.r.l., come evidenziato dalla successiva determinazione prot. n. 5683/A22b del 23 dicembre 2014. Conseguentemente, veniva rielaborata la graduatoria con soli nove concorrenti. In virtù dell’inapplicabilità  delle previsioni di cui all’art. 122, c. 9, D.Lgs. n. 163/2006, essendo i concorrenti ammessi inferiori a dieci, la graduatoria veniva stilata sulla scorta dei ribassi proposti, non potendo l’Amministrazione procedere al c.d. “taglio delle ali” e al calcolo della soglia di anomalia dell’offerta. In conseguenza di tale iter procedimentale, veniva nominata aggiudicataria provvisoria la Costruzioni Metalliche S.r.l.. L’odierna ricorrente, la P.M.P. Costruzioni S.a.s. di Palmitessa Giovanni, finiva in tal modo per risultare terza. Con successiva determinazione prot. n. 269/A22b del 28 gennaio 2015, la procedura di gara in esame veniva aggiudicata definitivamente alla società  Costruzioni Metalliche S.r.l.. Proposto preavviso di ricorso a mezzo p.e.c. in data 2 febbraio 2015, l’Amministrazione procedente rispondeva negativamente con nota prot. 534/A22b del 16 febbraio 2015. Tanto premesso, con il presente ricorso la società  P.M.P. Costruzioni S.a.s. articola le sue doglianze, deducendo il seguente vizio: violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 116 del D.Lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti e difetto d’istruttoria; violazione della lex specialis. Sul presupposto secondo cui la società  ricorrente aveva ottenuto in una prima fase l’aggiudicazione provvisoria della gara, mentre in conseguenza dell’esclusione della Serrsud S.r.l., essa si ritrovava – in tesi erroneamente – posizionata al terzo posto della graduatoria definitiva, venivano mosse ampie contestazioni all’operato procedimentale della P.A. nel caso concreto, in particolare non avendo la stessa adeguatamente valutato i presupposti di fatto sottesi alla disposta esclusione ed, in particolare, la sostanziale piena continuità  aziendale fra la ditta individuale Serr.Sud di Montini Umberto e la Serr.Sud S.r.l.. In giudizio si costituivano, l’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore De Rogatis – Fioritto, con atto di costituzione depositato in data 3 marzo 2015, e la società  controinteressata Costruzioni Metalliche S.r.l., con atto depositato in data 9 marzo 2015, chiedendo entrambe la reiezione del ricorso. All’udienza camerale del 12 marzo 2015, la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati veniva respinta con Ordinanza n. 149/2015, per carenza del requisito del fumus bonis iuris. All’udienza pubblica del 2 dicembre 2015 la causa era definitivamente trattenuta in decisione. Tutto ciò premesso in fatto, nel merito, con unico motivo di ricorso, la società  P.M.P. Costruzioni di Palmitessa Giovanni S.a.s., sostiene la illegittimità  dell’esclusione dalla presente gara di appalto della società  Serr.Sud S.r.l., in virtù degli artt. 51 e 116 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. Secondo la difesa della ricorrente, la Stazione Appaltante non ha tenuto conto che, nel caso di specie, non si discute di una cessione fittizia, ma di una effettiva cessione di ramo d’azienda che ha determinato ope legis il sub ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti attivi e passivi del cedente, compresi anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell’attività  ed anche dei contratti connessi con il ramo ceduto. L’art. 51 del più volte citato D.Lgs. stabilisce che, qualora i concorrenti cedano un ramo d’azienda, i soggetti risultanti dall’avvenuta scissione sono ammessi alla gara previo accertamento dei necessari requisiti. Invece, l’art. 116 stabilisce che le cessioni di azienda e gli atti di scissione non hanno singolarmente effetto nei confronti delle stazioni appaltanti fino a che il cessionario o il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti. La riammissione della Serr.Sud S.r.l., perciò, comporterebbe, secondo la stessa, nuovamente l’aggiudicazione della gara in favore della P.M.P. Costruzioni S.a.s. di Palmitessa Giovanni, come originariamente disposto in data 29 novembre 2014. Deve, tuttavia, in proposito evidenziarsi come entrambe le norme siano inapplicabili al caso di specie. L’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 concerne espressamente le modifiche soggettive che intervengono nel corso della procedura di gara. La norma consente l’ammissione alla gara dei soggetti subentrati ai concorrenti che nel corso della procedura “cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società “. Il tutto “previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonchè dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante”. In altri termini, la fattispecie contemplata dalla norma è diversa da quella inveratasi nel caso di specie. Irrilevante è anche il richiamo all’art. 116 del Codice dei contratti, in quanto in esso il Legislatore si occupa delle modifiche soggettive intervenute all’esecutore del contratto nella fase successiva alla sottoscrizione dello stesso. Nel caso concreto, le modifiche soggettive della Serr.Sud S.r.l. non sono mai state comunicate, nè alla Provincia di Foggia per l’annotazione e iscrizione nell’Albo e nè all’Amministrazione procedente nella domanda di partecipazione alla gara. Dette modificazioni, inoltre, risalgono all’anno 2011, ovvero ad un periodo di gran lunga antecedente all’indizione della gara in esame. In ogni caso, comunque, alla società  Serr.Sud S.r.l. è stata correttamente inibita la partecipazione alla gara in quanto essa risulta comunque carente sul piano formale della necessaria iscrizione nell’apposito Albo tenuto dalla Provincia di Foggia, atteso che la Stazione Appaltante ha indetto una procedura ai sensi dell’art, 122, c. 7, D.Lgs. n. 163/2006, invitando espressamente solo i concorrenti iscritti nello stesso Albo. Per le superiori ragioni, il riferimento alle norme sopra menzionate non trova riscontro nel caso di specie, non potendo essere accolte le relative argomentazioni così come svolte in ricorso. Chiarita l’infondatezza nel merito della doglianza sollevata in atti, deve rilevarsi ad abundantiam come il più volte menzionato ricorso risulti altresì inammissibile in virtù delle previsioni di cui all’art. 38, c.2 bis del D.Lgs. n. 163/2006. Come è noto, detta norma dispone che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità  non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, nè applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. La disposizione è stata introdotta dall’art. 39 del Decreto Legge n. 90/2014, convertito nella Legge n. 114 dell’11 agosto 2014. Sul punto è intervenuta la sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2609 del 26 maggio 2015, per chiarire la ratio della previsione di cui all’ultimo periodo della disposizione citata, specificando che: “la nuova norma, come si è appena detto, non ha, invero, natura processuale, ma ha articolato l’andamento del procedimento di evidenza pubblica, stabilendo che una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento. Tanto il calcolo della media delle offerte quanto la determinazione della soglia di anomalia attengono, d’altra parte, a dati convenzionali, sicchè il legislatore, nell’esercizio della proprie scelte discrezionali, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la definizione di entrambe le grandezze, nello specifico negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo. In altri termini, la nuova norma disconosce in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità  della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente – possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese”. Tale impostazione giurisprudenziale merita integrale condivisione. àˆ del resto ovvio che, ove si ammettesse la possibilità  di una manipolazione della graduatoriasuccessivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, tramite la successiva alterazione del calcolo delle medie – anche nel caso in cui quest’ultima sia ottenuta come conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, ad es., come auspicato nel caso di specie, tramite la riammissione di una partecipante esclusa o per effetto dell’esclusione di una partecipante ammessa – l’effetto pratico che si determinerebbe sarebbe quello di poter attuare un mirato intervento correttivo delle graduatorie di gara nella fase successiva alla ostensione delle offerte, in tal modo alterando la logica stessa della competizione concorrenziale in materia di appalti. In altri termini, ove fosse possibile rieffettuare il calcolo di medie nella procedura o l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte tramite una mirata attività  di contestazione giurisdizionale dell’ammissione o dell’esclusione di questo o di quel partecipante, si permetterebbe l’indiretta correzione degli esiti di gara, se non addirittura la stessa possibilità  di pilotarne i risultati, contestando la posizione di singoli partecipanti – spesso del tutto disinteressati a costituirsi in giudizio, non risultando utilmente graduati – il cui apporto numerico al calcolo delle medie e/o delle soglie si rivela tuttavia determinante per gli interessi di aggiudicazione di un singolo partecipante. Correttamente, pertanto, il legislatore ha privato di giuridica tutela l’interesse al ricalcolo delle medie, rendendo conseguentemente inammissibili le relative domande giurisdizionali. In virtù di tanto, è chiaro che, rispetto alla auspicata riammissione alla gara della società  Serr.Sud S.r.l., la P.M.P. Costruzioni di Palmitessa Giovanni S.a.s. non potrebbe vantare alcun interesse giuridicamente meritevole di tutela. Infatti, come sopra evidenziato, da detta riammissione la ricorrente non potrebbe ritrarre alcun giuridico vantaggio, non potendo l’Amministrazione procedente, in ossequio al citato dettato normativo, procedere nuovamente, per tale causa, al ricalcolo delle medie e all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. In altri termini, tenuto conto del vincolo normativo sopra citato, la riammissione della società  esclusa non implicherebbe nè il sopravanzare dell’offerta della ricorrente su quella della Costruzioni Metalliche s.r.l., nè l’esclusione dell’offerta della controinteressata. Conclusivamente, alla luce di quanto sopra evidenziato, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato nel merito e ad abundantiam comunque inammissibile. Da ultimo, in considerazione della novità  della tematica affrontata e della complessità  fattuale della stessa, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:     Francesco Cocomile, Presidente FF Maria Grazia D’Alterio, Referendario Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore             L’ESTENSORE IL PRESIDENTE           DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/01/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)