- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Affidamento servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti – Competenza a indire la procedura – L.R. 24/2012 – Spetta agli enti locali dell’ARO

2. Contratti pubblici – Gara – Servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti – Affidamento incarico di centrale di committenza – Unione di Comuni – Legittimità

3. Contratti pubblici – Gara – Bando – Requisiti di ammissione speciali – Limiti del sindacato del G.A. – Fattispecie

4. Processo amministrativo – Competenza inderogabile – Criterio degli effetti del provvedimento – Conseguenza

1. Le disposizioni della l r. 24/2012 creano una ripartizione di competenze in base alla quale all’ATO è attribuito il servizio di commercializzazione degli imballaggi da raccolta differenziata e la gestione degli impianti di recupero e riciclaggio, mentre viene demandato agli enti locali ricadenti nell’ARO (art. 14, co.1) il compito di affidare il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti e a tal fine – in base a quanto previsto dall’art. 10, comma 2 – i Comuni devono costituirsi in Unioni di Comuni (ex art. 32 TUEL) ovvero stipulare convenzioni per disciplinare l’esercizio congiunto di tali attività (ex art. 30 TUEL).

2. E’ legittimo l’affidamento a Consip dell’incarico di centrale di committenza per lo svolgimento delle funzioni di stazione appaltante da parte dell’Unione di Comuni poichè è l’art. 14 della l.r. 24/2012 che ha demandato agli enti locali ricadenti nell’ARO il compito di affidare l’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti imponendo loro la condizione di costituirsi in Unioni di Comuni ovvero di stipulare convenzioni per disciplinare l’esercizio congiunto di tali attività . Peraltro, in base ai principi generali della delega amministrativa, un’amministrazione aggiudicatrice, titolare della funzione di acquisto, può delegare l’esercizio della funzione ad una centrale di committenza e sulla base della definizione contenuta nel codice dei contratti pubblici (cfr. art. 3, comma 25 dlgs n. 163/2006), sono amministrazioni aggiudicatrici anche le associazioni, le unioni e i consorzi di comuni comunque denominati costituiti da enti pubblici territoriali.

3. I bandi di gara d’appalto e per gli affidamenti dei servizi pubblici possono legittimamente prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purchè non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell’Amministrazione aggiudicatrice la fissazione di requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, e di requisiti di capacità tecnica diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi; l’esercizio di tale potere discrezionale, costituendo attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., e sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare, si sottrae al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non si traduca nell’imposizione di requisiti “ictu oculi” manifestamente irragionevoli o sproporzionati. (Nel caso di specie, considerato che la raccolta differenziata di tipo domiciliare in comuni di grandi dimensioni presenta difficoltà molto maggiori rispetto alla gestione di piccoli comuni, si richiede al concorrente di dimostrare la capacità di gestire almeno un committente di dimensione almeno equivalente a quella del comune più grande; così come il requisito di raccolta differenziata richiesto (40%) ha lo scopo di garantire che il fornitore abbia la capacità tecnica di svolgere il servizio richiesto, ovvero un servizio di raccolta differenziata di tipo domiciliare (e non un semplice servizio di prossimità ).

4. In tema di competenza territoriale inderogabile del G.A., il criterio principale è quello della sede dell’Autorità che ha emesso l’atto impugnato; tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi sia limitati all’ambito territoriale della Regione presso la quale il TAR ha sede (nella specie, per l’appalto bandito dalla Consip che esplichi i suoi effetti nella Regione Puglia, la competenza è quella del TAR Puglia Bari, non già del TAR Lazio).

N. 01551/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00102/2015 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 102 del 2015, proposto da E-Log s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice, Isabella Loiodice e Michelangelo Pinto, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Consip s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Bianchi e Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;
Unione Comuni dell’Alta Murgia, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto inBari, via Abate Gimma, 94;
Comune di Gravina in Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Lucia Lorusso, con domicilio eletto presso l’avv. Giacomo Valla in Bari, via Quintino Sella, 36;
Comune di Grumo Appula;
Comune di Poggiorsini;
Comune di Santeramo in Colle;
Comune di Toritto;
Comune di Altamura;
Comune di Cassano delle Murge;
Ministero dell’Economia e delle Finanze;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dei provvedimenti con i quali si è provveduto ad indire una gara comunitaria per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto rifiuti e igiene urbana per l’ARO 4 BA/4, per le Amministrazioni comunali ricadenti nel territorio dell’ARO BA/4 – Provincia di Bari;
– nonchè dell’atto di delega dei poteri di gara dell’Unione dei Comuni dell’Alta Murgia e dei Comuni di Altamura e Cassano Murge in favore della Consip s.p.a. ed in particolare degli altri atti e provvedimenti specificatamente indicati in ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., della Unione Comuni dell’Alta Murgia e del Comune di Gravina in Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 per le parti i difensori avv.ti Pasquale Procacci, su delega dell’avv. Aldo Loiodice, Maurizio Di Cagno, Lucia Lorusso e Franco Gagliardi La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Consip s.p.a. su delega dell’Unicam (Unione dei Comuni dell’Alta Murgia) e dei Comuni di Altamura e Cassano bandiva una gara comunitaria per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto rifiuti e igiene urbana per l’ARO BA/4, per le Amministrazioni comunali ricadenti nel territorio della stessa ARO BA/4 – Provincia di Bari.
L’importo di gara era di € 143.787.805,00 ed il territorio servito era quello dei cinque Comuni dell’Unicam oltre i Comuni di Altamura e Cassano delle Murge.
L’odierna ricorrente E-Log s.r.l. impugnava con l’atto introduttivo tutti i provvedimenti in epigrafe indicati di indizione da parte della Consip s.p.a. della gara de qua, nonchè l’atto di delega dei poteri di gara dell’Unione dei Comuni dell’Alta Murgia e dei Comuni di Altamura e di Cassano Murge in favore della menzionata Consip.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge (art. 5, comma 1, lett. b) e comma 2, art. 7, comma 4, lett. e) legge Regione Puglia n. 24 del 20.8.2012); eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e difettosa motivazione: i Comuni e l’Unicam, che hanno delegato la Consip, avrebbero agito in violazione delle disposizioni della legge regionale n. 24/2012 nella quale si stabilisce che l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’aggiudicazione del servizio compete all’organo di governo di ciascun ATO (art. 5, comma 1, lett. b) e che l’organo di governo in ciascun ATO adotta i bandi (art. 5, comma 2);
2) violazione di legge (art. 8, comma 3, art. 9 comma 1, art. 10, comma 2, art. 14, comma 1, art. 14, comma 2 legge Regione Puglia n. 24 del 20.8.2012); eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, carente motivazione, falsa causa: la disciplina stabilita dalla Regione Puglia sul rafforzamento delle pubbliche funzioni nell’organizzazione e nel governo dei servizi pubblici locali (i.e. legge regionale n. 24/2012) stabilisce un sistema di riparto delle competenze; nel caso di specie, essendosi reso inadempiente l’ARO competente, la Regione Puglia avrebbe dovuto utilizzare i poteri sostitutivi e nominare un commissario ad acta (cosa che invece non è avvenuta); la Regione avrebbe lasciato i Comuni liberi di delegare un soggetto a livello nazionale, escludendo così tutte le competenze sia delle Autorità all’interno del settore dei servizi locali, sia delle centrali di committenza della Regione; ai sensi dell’art. 8, comma 3 legge regionale n. 24/2012 all’interno di ciascuna ATO devono essere operanti Enti denominati ARO; la delega a favore della Consip nella fattispecie in esame non terrebbe conto delle disposizioni della legge Regione Puglia n. 24/2012; ai sensi dell’art. 14, comma 1 legge regionale n. 24/2012 sono gli enti locali uniti nell’ARO che affidano l’intero servizio (comma 1), ma la procedura deve essere svolta sulla base degli obblighi di servizio pubblico e nel rispetto degli standard tecnici di cui all’art. 11 legge Regione Puglia n. 24/2012; la gara deve essere avviata entro e non oltre i 90 giorni dalla data di costituzione dell’ARO; tale termine sarebbe scaduto e la Regione Puglia avrebbe dovuto esercitare il controllo sostitutivo sull’ARO, nominando il commissario ad acta per l’indizione della gara; da tale disciplina emergerebbe come la competenza in materia di indizione delle gare sia dell’ATO; in sostanza gli Enti locali non potrebbero più indire gare, come previsto dalla stessa legge regionale n. 24/2012 (cfr. art. 24, comma 1); sarebbe stabilita per legge una delega in favore degli ARO, che devono necessariamente esercitarla in via diretta; pertanto, gli Enti locali non sarebbero legittimati a delegare un soggetto extra regionale, spogliando così dei poteri di gara non solo se stessi, ma l’ARO ed anche l’ATO; conseguentemente, non sarebbe possibile comprendere la finalità di ricorrere a soggetti esterni alla Regione, nel momento in cui la disciplina regionale organizza soggetti infraregionali per l’espletamento del servizio in esame;
3) violazione della legge regionale n. 24 del 20.8.2012; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, erronea presupposizione, falsa causa ed incompetenza delle autorità deleganti: la delega alla Consip non deriverebbe nel caso di specie dall’ARO o dall’ATO; l’affidamento è avvenuto da parte dell’Associazione dei Comuni (Unicam) che, peraltro, avrebbe assunto la rappresentanza anche di due Comuni (Altamura e Cassano Murge) non facenti parte dell’Unicam (ma facenti parte solo dell’ARO); in sostanza l’ARO sarebbe stata spogliata dei suoi poteri che sono stati esercitati da un’Associazione di Comuni e da Comuni convenzionati; la delega alla Consip non troverebbe fondamento nei poteri dell’Unicam e dei Comuni isolati;
4) violazione di legge; violazione degli artt. 10 e 14 legge Regione Puglia n. 24/2012; eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, falsa causa, incompetenza: i Comuni di Altamura e di Cassano delle Murge, pur avendo stipulato una convenzione ai sensi dell’art. 30 TUEL, per ciò solo non sarebbero legittimati a delegare alla Consip i poteri di indire una pubblica gara; il potere di indire una gara, infatti, competerebbe all’ATO in via principale e per delega legislativa all’ARO; i Comuni in forza dell’art. 24 legge Regione Puglia n. 24/2012 non potrebbero indire nuove procedure per l’affidamento dei servizi; unicamente quando sono riuniti nell’ARO gli stessi sarebbero abilitati ad esercitare il potere di avviare la procedura di affidamento del servizio ai sensi degli artt. 10 e 14 legge regionale n. 24/2012; in particolare, il Comune di Altamura avrebbe posto in essere una convenzione in virtù dell’art. 30 TUEL con il Comune di Cassano Murge; il Comune di Altamura, tuttavia, non farebbe parte dell’Unicam (che è l’associazione degli altri Comuni dell’ARO) e, conseguentemente, non si sarebbe verificato il presupposto di legge perchè, insieme agli altri Comuni dell’ARO, i due Comuni (Altamura e Cassano) possano, in quanto ARO, affidare l’intero servizio di igiene urbana;
5) violazione di legge (artt. 3 e 33 dlgs n. 163/2006; art. 9 decreto legge n. 66 del 24.4.2014; art. 1 decreto legge n. 95/2012; art. 1 legge n. 296 del 27.12.2006; art. 1 legge n. 56 del 7.4.2014; art. 1, comma 88 legge n. 56/2014); eccesso di potere per falsa applicazione delle leggi invocate, per erronea presupposizione sull’obbligo di affidare alla Consip, difetto di istruttoria, falsa causa: la Consip non sarebbe l’unica centrale di committenza in base alla disciplina vigente; in particolare nella Provincia di Bari è entrata in funzione l’Area metropolitana ai sensi della legge n. 56/2014 cui sono attribuite tutte le funzioni delle Province; la Consip svolge il ruolo di centrale di committenza in virtù di una pluralità di norme di riferimento, le quali prevedono che le Amministrazioni statali debbano obbligatoriamente disporre l’utilizzo delle funzioni di committenza; viceversa, per gli Enti del territorio regionale sarebbe possibile stipulare apposite convenzioni che non sarebbero nè obbligatorie, nè preferenziali; dalla normativa richiamata non emergerebbe che l’affidamento alla Consip sia una scelta obbligata; esisterebbero in ambito regionale più centrali di committenza; pertanto, i Comuni dovrebbero svolgere una particolare istruttoria e motivare in ordine alla scelta tra le diverse centrali di committenza; in particolare nel caso di specie si sarebbe dovuto effettuare una valutazione di convenienza imposta dall’art. 1, comma 1 decreto legge n. 95/2012, valutazione viceversa omessa;
6) violazione di legge; violazione dell’art. 10, comma 3 legge Regione Puglia n. 24 del 20.8.2012 e dell’art. 1 legge n. 56/2014; eccesso di potere per omessa valutazione della convenienza dell’adesione alle convenzioni Consip; difetto di istruttoria; difetto di motivazione: il decreto del MEF del 23.11.2012 prevede all’art. 1 che gli aggiudicatari sono tenuti a versare una commissione sul valore degli acquisti effettuati; inoltre, ai sensi dell’art. 2 del D.M. 23.11.2012 l’importo di tale commissione si aggira sull’1,5% dell’importo di aggiudicazione; nel caso di specie si tratta di una somma di circa € 2.300.000,00; viceversa, l’art. 10, comma 3 legge regionale n. 24/2012 esclude che vi possano essere aggravi diretti o indiretti sulle tariffe; tuttavia, secondo la prospettazione di parte ricorrente, le imprese partecipanti alla gara de qua per poter pagare tale aggio dovranno necessariamente incrementare la richiesta di corrispettivo dell’importo della spesa percentuale; esso, in conseguenza, andrebbe ricadere sui Comuni destinatari dell’appalto; si tratterebbe quindi di un aggravio indiretto della tariffa in violazione dell’art. 10, comma 3 legge Regione Puglia n. 24/2012; la scelta, quale stazione appaltante o centrale di committenza, di un soggetto diverso dalla Provincia o dall’Area metropolitana comporterebbe, pertanto, l’illegittimità della stessa opzione sotto il profilo della valutazione della convenienza; in tal senso deporrebbe l’art. 1 legge n. 56/2014 in forza del quale l’esercizio delle funzioni svolte dalla struttura dell’Area metropolitana deve avvenire senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica;
7) violazione di legge; contraddittorietà con precedenti deliberazioni; eccesso di potere: l’ATO BA/4 (che corrisponde all’attuale ARO) con deliberazione dell’Assemblea n. 1 del 26.1.2012 aveva stabilito che si sarebbero dovute espletare le gare con le modalità ivi indicate ed in particolare, al punto 2) del dispositivo, aveva indicato la prescrizione “di bandire le procedure per i nuovi affidamenti”; tuttavia, tali procedure non sarebbero state avviate poichè nelle more è entrata in vigore la legge regionale n. 24/2012; la Regione nei 90 giorni stabiliti dall’art. 14, comma 2 legge regionale n. 24/2012 non avrebbe provveduto alla nomina del commissario ad acta; in detto quadro di delibere e di omissioni appare – secondo la prospettazione di parte ricorrente – immotivato e contraddittorio l’atto di delega alla Consip da parte di soggetti che non si sono costituiti volontariamente in associazione; invece di seguire il sistema normativo delineato, sarebbero stati estromessi dalle procedure di gara sia l’ATO, sia l’ARO e la Regione; inoltre, sarebbero state omesse una serie di formalità previste dalla legge Regione Puglia n. 24/2012;
8) violazione di legge; eccesso di potere per omessa osservanza delle direttive regionali o per mancato recepimento delle stesse: ai sensi dell’art. 7, comma 4, lett. f) legge regionale n. 24/2012 l’Autorità regionale, oltre a determinare le tariffe per l’erogazione dei servizi, svolge una funzione fondamentale e cioè quella di definire specifici criteri per la nomina delle commissioni giudicatrici; anche in questo caso verrebbe in rilievo una grave omissione da parte della Consip e delle Amministrazioni comunali deleganti, le quali avrebbero lasciato libera la possibilità di nominare la commissione con qualsiasi criterio senza attenersi alla normativa regionale vigente;
9) violazione di legge; illegittimità parziale; violazione del codice degli appalti e dell’art. 10 legge n. 136 del 13.8.2010, nella parte in cui le clausole impugnate costituiscono un bando fotografia: il bando di gara prescrive requisiti di capacità tecnica che, se non posseduti, comportano necessariamente l’esclusione; pur se i requisiti di partecipazione in astratto potrebbero apparire ragionevoli (atteso che si tratta di una gara di appalto riguardante un complesso di Comuni con popolazione nel complesso superiore rispetto a quella dei singoli Comuni deleganti), in concreto – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non sarebbe così, richiedendo oneri del tutto sproporzionati per eccesso rispetto al contenuto della procedura; per quanto riguarda la clausola concernente la popolazione amministrata nella misura di 70.000 abitanti, nessuno dei Comuni interessati avrebbe una popolazione di tale entità ; ne conseguirebbe che nessuna delle imprese che gestiscono il servizio in detti Comuni potrebbe essere ammessa e nemmeno le altre imprese che gestiscono i Comuni del Mezzogiorno; sarebbero privilegiate unicamente le imprese che gestiscono il servizio in Comuni che hanno una popolazione superiore e che sono rinvenibili nel Nord Italia ovvero in Europa; ugualmente sarebbe irragionevole la richiesta di documentare il conseguimento di un obiettivo di raccolta differenziata non inferiore al 40% quale media del periodo di riferimento negli anni 2011-2012-2013 e per un periodo di 12 mesi in modo continuativo; si tratterebbe di un requisito che solo poche imprese potrebbero dimostrare di aver conseguito, venendo in rilievo un cd. “bando fotografia”;
10) violazione di legge, violazione dell’art. 13, comma 3 cod. proc. amm.; incostituzionalità dell’art. 13 cod. proc. amm. nella parte in cui possa consentire l’attribuzione volontaria e discrezionale di tale competenza inderogabile; eccesso di potere: pur a fronte di una gara bandita da un ente ultra regionale (Consip) con sede in Roma e pur in presenza di una clausola espressa della lex specialis sul foro competente per le controversie (i.e. T.A.R. Lazio, Roma), relativamente alla procedura de qua, avendo efficacia in ambito esclusivamente regionale, dovrebbe radicarsi ai sensi dell’art. 13, comma 1, secondo periodo cod. proc. amm. la competenza territoriale inderogabile del Tribunale amministrativo nel cui ambito territoriale si verificano gli effetti diretti dell’atto (nel caso di specie il T.A.R. Puglia, sede di Bari).
Si costituivano Consip s.p.a., l’Unione Comuni dell’Alta Murgia ed il Comune di Gravina in Puglia, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina di eccezioni preliminari.
Con il primo motivo di ricorso (i.e. asserita violazione dell’art. 5, comma 1, lett. b) e comma 2, e dell’art. 7, comma 4, lett. e) della legge Regione Puglia 24/2012, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e difettosa motivazione) parte ricorrente sostiene che l’indizione della procedura per l’affidamento del servizio competerebbe all’Organo di Governo di ciascun ATO e non a Consip.
La censura non è fondata.
Invero, la medesima legge regionale n. 24/2012, di cui la società istante assume la violazione, ed, in particolare, il capo II della stessa reca norme specifiche in materia di rifiuti urbani e assimilati.
Ed, infatti, l’art. 8 comma 3 della legge regionale così dispone:
“La pianificazione regionale, al fine di consentire una differenziazione dei servizi finalizzata a massimizzarne l’efficienza, all’interno di ciascun ATO, può definire perimetri territoriali di ambito sub-provinciale per l’erogazione dei soli servizi di spazzamento, raccolta e trasporto, denominati Ambiti di raccolta ottimale (ARO). I perimetri degli ARO sono individuati nel rispetto dei principi di differenziazione, adeguatezza ed efficienza, tenendo conto delle caratteristiche dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto di tutti i rifiuti urbani e assimilati.”.
La norma prevede dunque la possibilità di suddividere il territorio degli ATO (Ambiti territoriali ottimali) in ARO (Ambiti di raccolta ottimale) per la sola erogazione dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti, allo scopo di “consentire una differenziazione dei servizi finalizzata a massimizzarne l’efficienza” (cfr. altresì art. 1, comma 4 legge Regione Puglia n. 24/2012: “I servizi sono organizzati ed erogati all’interno di Ambiti territoriali ottimali (ATO) al fine di consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio.”).
L’art. 14 della stessa legge regionale attribuisce la competenza esclusiva all’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto agli enti facenti parte dell’ARO (comma 1: “Gli enti locali facenti parte dell’ARO affidano l’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto”) e non all’ATO, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente.
Le predette disposizioni creano pertanto una ripartizione di competenze in base alla quale all’ATO è attribuito il servizio di commercializzazione degli imballaggi da raccolta differenziata e la gestione degli impianti di recupero e riciclaggio, mentre viene demandato agli enti locali ricadenti nell’ARO il compito di affidare il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti.
A tal fine, la legge Regione Puglia n. 24/2012, all’art. 10, comma 2, ha imposto ai Comuni la condizione di costituirsi in Unioni di Comuni (ex art. 32 TUEL) ovvero di stipulare convenzioni per disciplinare l’esercizio congiunto di tali attività (ex art. 30 TUEL), secondo il modello di funzionamento definito con delibera di giunta regionale.
Pertanto, gli ARO rappresentano il territorio entro cui gli enti locali svolgono, in forma aggregata, le funzioni relative all’erogazione del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto, e ne gestiscono l’affidamento.
Ne consegue che l’ARO non è tenuto al rispetto dell’art. 5 legge regionale n. 24/2012, norma quest’ ultima che trova applicazione – per espressa previsione testuale – con riferimento alle procedure di affidamento dei servizi da parte degli ATO (e non degli ARO).
Quanto sopra è confermato dalla Deliberazione dell’ANAC n. 21 del 12 novembre 2014, laddove espressamente si afferma che “¦ la legge regionale ha demandato agli enti locali ricadenti nell’ARO il compito di affidare l’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti – ma per fare ciò ha imposto loro la condizione di costituirsi in Unioni di Comuni (ex art. 32 TUEL) ovvero di stipulare convenzioni per disciplinare l’esercizio congiunto di tali attività (ex art. 30 TUEL)” (cfr. pag. 7 di 20 della predetta deliberazione).
Ed ancora, la predetta deliberazione afferma che:
“¦ la competenza in materia di ciclo integrato di gestione dei rifiuti urbani e assimilati (articolato nelle operazioni di spazzamento, raccolta, trasporto, commercializzazione, gestione degli impianti di recupero, riciclaggio e smaltimento) è attribuita ai Comuni che la esercitano in forma associata:
– negli ATO, per l’affidamento dei servizi di commercializzazione degli imballaggi e di gestione degli impianti di recupero e riciclaggio (mediante l’Organo di governo composto dai sindaci dei Comuni ricadenti nell’ATO);
– negli ARO, per l’affidamento dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti (mediante l’organo di governo dell’ARO composto dai Sindaci o loro delegati dei Comuni ricadenti negli ARO) ¦” (cfr. pag. 8 di 20 della deliberazione in esame).
Con il secondo motivo di gravame la società ricorrente denunzia la violazione dell’art. 8, comma 3, dell’art. 9, comma 1, dell’art. 10, comma 2, dell’art. 14, commi 1 e 2 della legge Regione Puglia n. 2412012, nonchè l’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, carente motivazione e falsa causa, asserendo che:
a) gli enti locali, obbligati a delegare l’ARO, non sono legittimati a delegare un soggetto extra regionale, spogliando così dei poteri di gara non solo se stessi, ma l’ARO ed anche l’ATO;
b) l’ATO sarebbe titolare della competenza all’indizione delle gare e la legge regionale in oggetto avrebbe delegato tale potere in materia di raccolta di rifiuti agli ARO.
Da tali due assunti la ricorrente desume che gli ARO, in quanto soggetti delegati, non potrebbero delegare ad altri i servizi in esame, in forza del principio delegatus non potest delegari.
Nessuna delle due censure è condivisibile.
Infatti, in primo luogo va evidenziato che i Comuni non delegano l’ARO, poichè l’ARO non è altro che un “perimetro” territoriale di ambito sub-provinciale.
Ed, infatti, l’accordo che sta a fondamento della gara in questione non è stipulato con l’ARO, ma con UNICAM, ossia l’Unione dei Comuni dell’Alta Murgia.
Allo stesso modo, i Comuni neppure privano l’ATO dei poteri di gara, poichè l’ATO non è competente in materia di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti.
Nulla consente di qualificare i poteri degli ARO (rectius dei Comuni facenti parte dell’ARO) come “delegati”, soprattutto dopo la riforma apportata alla legge regionale n. 24/2012 dalla L.R. n. 42/2012, che, nel ridisciplinare l’art. 10, ha espunto dal dettato normativo ogni riferimento alla delega di funzioni.
Dette funzioni sono esplicitate dai Comuni o dalle Unioni di Comuni per diretta investitura di legge, e non in base ad una qualsivoglia delega.
Ne è una conferma la citata deliberazione dell’ANAC n. 21 del 12 novembre 2014.
Non è dunque possibile inquadrare i compiti dell’ARO (i.e. dei Comuni facenti parte dell’ARO) come “delegati dagli ATO”.
Inoltre, i Comuni non spogliano se stessi dei poteri di gara.
Essi al contrario li esercitano nella forma dell’affidamento a Consip del compito di effettuare la gara, come correttamente avvenuto nella fattispecie in esame.
Parimenti infondata è l’affermazione di parte ricorrente secondo cui sarebbero stati violati gli obblighi di servizio e gli standard tecnici previsti dall’art. 11 legge Regione Puglia n. 24/2012 (cfr. pag. 13 dell’atto introduttivo).
La Giunta Regionale ha infatti approvato lo schema di carta dei servizi con DGR n. 194/2013 di cui il Progetto di raccolta approvato dall’Assemblea dell’ARO con deliberazione n. 1/2013 recepisce obblighi di servizio e standard tecnici.
L’ultima parte della censura trova il proprio fondamento sul presupposto che l’ARO si sia reso inadempiente e che pertanto la Regione avrebbe dovuto nominare un commissario.
Tuttavia, non consta che l’ARO si sia reso inadempiente.
In ogni caso, l’ARO 4 Bari è stato costituito proprio a seguito del commissariamento regionale.
Con deliberazione n. 1157 del 18 giugno 2013 la Giunta regionale ha nominato un commissario ad acta per l’esercizio dei poteri sostituitivi in ordine alla costituzione dell’ARO 4/BA.
Il commissario, nell’esercizio delle proprie funzioni, ha preso atto che il procedimento per la costituzione dell’ARO aveva già avuto inizio e che era stata raggiunta l’intesa di adottare una forma associativa tramite convenzione ex art. 30 TUEL tra i Comuni di Altamura e Cassano delle Murge e UNICAM, ed ha dunque avallato il procedimento iniziato dai Comuni approvando il testo della predetta convenzione.
Da ciò ne consegue l’infondatezza della censura.
Con la doglianza sub 3) la ricorrente denunzia la violazione della L.R. n. 24/2012, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, erronea presupposizione, falsa causa ed incompetenza delle autorità deleganti, derivante dal fatto che l’ARO si sarebbe spogliata dei propri poteri, che sarebbero stati illegittimamente esercitati da un’associazione di Comuni e da Comuni convenzionati.
Tuttavia, dagli atti di causa risulta che l’ARO 4 Bari, tramite il proprio commissario, ha sottoscritto una convenzione ex art. 30 TUEL tra Unicam, il Comune di Altamura ed il Comune di Cassano, con cui viene costituita un’associazione per il “coordinamento l’attuazione e la gestione associata dei compiti, delle funzioni amministrative comunali e delle attività connesse ai servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati”, esattamente come previsto dall’art. 10 legge regionale n. 24/2012.
Il comma 2 di detta previsione così dispone:
“Le funzioni relative all’erogazione dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto sono svolte dagli enti locali rientranti nel perimetro degli ARO, a condizione che detti enti siano costituiti in Unione di comuni ovvero abbiano specificatamente disciplinato l’attività di settore mediante convenzione di cui all’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, secondo un modello di funzionamento da definire con deliberazione di Giunta regionale”.
E’ dunque la stessa legge regionale che riconosce la possibilità per i Comuni di disciplinare le attività in questione mediante la convenzione ex art. 30 TUEL.
L’ARO, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non si è illegittimamente spogliato dei propri poteri, in primo luogo poichè non ne ha (ex art. 8, comma 3 LR n. 24/2012 l’ARO è, come visto, solo un ambito territoriale), in secondo luogo perchè i Comuni dell’ARO possono del tutto legittimamente dare luogo a forme convenzionali come quelle infondatamente censurate in questa sede.
Con la convenzione è stata costituita una associazione per il coordinamento, l’attuazione e la gestione associata dei compiti, delle funzioni amministrative e delle attività connesse ai servizi di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e assimilati.
UNICAM è stato nominato ente capofila dell’associazione (tutte le associazioni in convenzione funzionano per il tramite dell’Ente capofila che agisce in nome e per conto di tutti i membri dell’associazione).
UNICAM ha la rappresentanza legale dell’associazione.
L’Assemblea dei Sindaci, non avendo personalità giuridica, non può che operare tramite il soggetto capofila.
Ne consegue che l’affidamento dell’incarico di centrale di committenza a Consip da parte di UNICAM è legittimo in quanto:
¢ l’ARO non si è illegittimamente spogliato di poteri, ma i Comuni facenti parte dell’ARO li hanno disciplinati in conformità alla normativa di settore;
¢ l’ARO non ha personalità giuridica, sono i Comuni ad essa appartenenti che agiscono – legittimamente – per il tramite di UNICAM;
¢ UNICAM rappresenta tutti i sette comuni ricadenti nel territorio dell’ARO BA/4.
In conclusione, non è condivisibile l’affermazione di parte ricorrente (contenuta a pag. 15 dell’atto introduttivo) secondo cui l’ARO sarebbe stata “spogliata dei suoi poteri”.
Con il quarto motivo la ricorrente denunzia la violazione degli artt. 10 e 14 della L.R. 24/2012, eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, falsa causa, incompetenza, affermando che i Comuni di Altamura e Cassano delle Murge non sarebbero legittimati a delegare a Consip i poteri di indire una gara pubblica, poichè non riuniti in ARO.
Sul punto, va evidenziato che l’art. 10 legge Regione Puglia n. 24/2012 consente ai Comuni di svolgere le funzioni relative all’erogazione dei servizi in oggetto “¦ a condizione che detti enti siano costituiti in Unione di comuni ovvero abbiano specificatamente disciplinato l’attività di settore mediante convenzione di cui all’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali …”.
Ed è esattamente ciò che hanno fatto il Comune di Altamura, il Comune di Cassano delle Murge e UNICAM.
Essi, infatti, hanno stipulato una convenzione ai sensi dell’art. 30 TUEL per la gestione associata di funzioni, in forza della quale ad un soggetto partecipante all’accordo può essere delegata una specifica funzione.
Tale delega è stata conferita ad Unicam da parte di tutti gli enti partecipanti all’accordo (comuni rientranti nell’ARO 4).
Ne consegue che l’art. 10 legge regionale n. 24/2012 è stato osservato.
Unicam e i Comuni di Altamura e Cassano delle Murge, per quanto concerne le finalità della delega, non sono pertanto soggetti giuridicamente distinti, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente.
Ai fini della corretta imputazione deve, infatti, guardarsi alla convenzione stipulata ai sensi dell’articolo 30 TUEL per la gestione associata di funzioni, in forza della quale ad un soggetto partecipante all’accordo può essere delegata una specifica funzione.
Tale delega è stata conferita ad Unicam, per cui correttamente Unicam ha stipulato l’accordo con Consip in qualità di ente capofila individuato nella convenzione.
Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente sostiene la violazione di legge (artt. 3 e 33 dlgs n. 163/2006; art. 9 decreto legge n. 66 del 24.4.2014; art. 1 decreto legge n. 95/2012; art. 1 legge n. 296 del 27.12.2006; art. 1 legge n. 56 del 7.4.2014; art. 1, comma 88 legge n. 56/2014), l’eccesso di potere per falsa applicazione delle leggi invocate, per erronea presupposizione sull’obbligo di affidare alla Consip, difetto di istruttoria, falsa causa.
In particolare, si afferma che Consip non sarebbe l’unica centrale di committenza; che, esistendo più centrali di committenza, i soggetti delegati, nella specie i Comuni, devono svolgere una particolare istruttoria e motivare sulla scelta tra le diverse centrali, svolgendo una selezione comparativa.
A tal riguardo, va rimarcato che in base ai principi generali della delega amministrativa, un’amministrazione aggiudicatrice, titolare della funzione di acquisto, può delegare l’esercizio della funzione ad una centrale di committenza.
Inoltre, sulla base della definizione contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici (cfr. art. 3, comma 25 dlgs n. 163/2006), sono amministrazioni aggiudicatrici anche le associazioni, le unioni e i consorzi di comuni comunque denominati costituiti da enti pubblici territoriali.
Pertanto, rientra in tale nozione anche l’associazione costituita da Unicam e dai Comuni di Altamura e Cassano delle Murge.
Unicam, ente capofila dell’associazione costituita tra i Comuni rientranti nel bacino territoriale dell’ARO 4/BA, aveva, conseguentemente, la possibilità giuridica e di fatto di delegare lo svolgimento della procedura di gara a Consip, in quanto il modello organizzativo prescelto è conforme a quello prescritto dall’art. 10, comma 2 legge regionale n. 24/2014.
Ciò premesso, la censura in oggetto non può essere accolta, poichè la scelta di conferire a Consip l’incarico di svolgere le funzioni di stazione appaltante rientra nella non sindacabile discrezionalità di Unicam, afferendo al merito dell’azione amministrativa, ed ha un inequivoco fondamento normativo nella previsione di cui all’art. 33, comma 3 bis, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (“… In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. …”).
La ricorrente denunzia, altresì, la violazione dell’art. 1, comma 1 decreto legge n. 95/2012.
La citata disposizione così recita:
«Successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, i contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre, n. 488 ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto. Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A., non sono soggette all’applicazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre, n. 488. La disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza».
Il riferimento all’art. 1, comma 1 decreto legge n. 95/2012 non è pertinente, poichè la disposizione tratta dell’obbligo / facoltà prevista per le Amministrazioni pubbliche di acquistare beni e servizi tramite le convenzioni Consip.
La valutazione di convenienza citata si riferisce, pertanto, all’obbligo di utilizzare i parametri di prezzo-qualità delle convenzioni Consip come limiti massimi per l’acquisto, tramite autonome procedure di gara, di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.
Tale obbligo si applica dunque a fattispecie differenti da quella in esame.
Con il sesto motivo di ricorso E-Log denunzia la violazione dell’art. 10, comma 3 LR 24/2012 e dell’art. 1 legge n. 56/2014, l’eccesso di potere per omessa valutazione della convenienza dell’adesione alle convenzioni Consip, il difetto di istruttoria ed il difetto di motivazione.
In particolare, afferma che il costo dei servizi che l’aggiudicatario deve fornire ai Comuni verrà maggiorato dell’1,5% in base al disposto degli artt. 1 e 2 del Decreto del Ministero delle Finanze 23 novembre 2012, in violazione del citato art. 10, comma 3 LR n. 24/2012 che esclude aggravi diretti o indiretti sulle tariffe.
Detta censura va disattesa.
Invero, il presupposto di fatto su cui la stessa si fonda è errato.
Nella gara in oggetto Consip non ha previsto alcuna commissione a carico dell’aggiudicatario.
Infatti, negli atti di gara non vi è menzione alcuna della commissione di cui all’art. 1 del DM, nè viene indicato alcun importo.
Il Decreto del Ministero dell’Economia e Finanze del 23 novembre 2012 invocato da parte ricorrente fissa semplicemente un limite massimo di importo della commissione, lasciando a Consip la determinazione esatta dello stesso.
Sia la previsione della commissione, sia l’importo esatto della stessa, devono essere riportati nella documentazione di gara, come stabilito nell’art. 2, comma 2 del DM 23.11.2012.
Pertanto, la semplice prescrizione normativa priva di una corrispondente previsione all’interno degli atti di gara, non comporta alcun obbligo a carico dell’aggiudicatario.
Con la censura sub 7) la ricorrente denunzia la violazione di legge, la contraddittorietà con precedenti deliberazioni e l’eccesso di potere, reiterando doglianze già formulate.
Detto motivo di ricorso va disatteso, per le ragioni in precedenza esposte ed alle quali si rinvia.
In aggiunta, va rilevato che, per quanto concerne l’asserita illegittimità derivante dalla delega a Consip da parte di soggetti non costituiti in associazione, tale affermazione non è condivisibile.
Infatti, cinque comuni si sono costituiti in Unione di Comuni e tale Unione ha legittimamente (per le ragioni sopra evidenziate) stipulato una convenzione con i restanti due comuni.
Ne consegue che il dettato normativo è stato pienamente rispettato.
Anche la contestazione relativa all’inosservanza di schemi tipo di bando e contratti non è fondata.
A tal riguardo, va sottolineato che gli schemi tipo richiamati da parte ricorrente non risultano esistenti ed, in ogni caso, non è stato specificato quali siano gli elementi presenti nel bando e nel contratto predisposti da Consip in contrasto con tali schemi.
Infine, dagli atti di causa non emerge alcun contrasto tra la lex specialis di gara predisposta da Consip e lo schema della Carta dei servizi (cfr. art. 16, comma 1, lett. b) legge regionale n. 24/2012).
Del resto non risulta essere pervenuto nè a Consip, nè a Unicam alcun rilievo da parte dell’Autorità regionale che contesti eventuali incoerenze tra la documentazione pubblicata e la Carta dei servizi.
Con l’ottavo motivo di gravame la interessata contesta la violazione di legge, l’eccesso di potere per omessa osservanza delle direttive regionali o per mancato recepimento delle stesse.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente Consip e Unicam sarebbero incorsi in una grave omissione poichè avrebbero stabilito la possibilità di nominare la commissione con qualsiasi criterio in violazione della disposizione di cui all’art. 7, comma 4, lett. f) legge Regione Puglia n. 24/2012 in forza della quale l’Autorità Regionale svolge la funzione di definire specifici criteri per la nomina delle commissioni giudicatrici.
La censura è inammissibile poichè volta ad un controllo dell’operato di Consip per profili attinenti ad un’attività che la stessa Consip non ha ancora posto in essere.
Il rispetto di non meglio precisati criteri regionali per la nomina della commissione potrà essere eventualmente valutato solo successivamente alla nomina della commissione stessa.
Con il motivo di ricorso sub 9) E-log evidenzia la violazione di legge, l’illegittimità parziale e la violazione del codice degli appalti e dell’art. 10 legge n. 136/2010 nella parte in cui le clausole impugnate costituirebbero un “bando fotografia”.
Afferma che i requisiti richiesti “potrebbero sembrare ragionevoli atteso che si tratta di un complesso di Comuni con popolazione che, calcolata totalmente, è elevata rispetto ai singoli comuni deleganti e, però, non è così”.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente l’Amministrazione avrebbe ristretto in misura eccessiva ed irragionevole la possibilità di partecipazione alla gara, richiedendo requisiti di qualificazione che eccedono l’oggetto dell’appalto e che, di fatto, escludono la partecipazione delle imprese che gestiscono il servizio nei comuni interessati e delle altre imprese che gestiscono i comuni del Mezzogiorno, privilegiando solo le imprese che gestiscono il servizio in Comuni che hanno una popolazione superiore e che sarebbero rinvenibili nel Nord Italia ovvero in Europa ed abbiano raggiunto elevate quote percentuali di raccolta differenziata.
La censura in esame non può trovare accoglimento poichè mira a contestare nel merito scelte amministrative discrezionali non sindacabili.
E’ noto, infatti, che le scelte operate dall’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di capacità tecnica e delle misure più adeguate, congrue ed efficaci per l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione al servizio da affidare, sono ampiamente discrezionali e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificità dell’appalto ed all’esigenza di non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio.
Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809 “I bandi di gara d’appalto e per gli affidamenti dei servizi pubblici possono legittimamente prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purchè non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell’Amministrazione aggiudicatrice la fissazione di requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, e di requisiti di capacità tecnica diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi; l’esercizio di tale potere discrezionale, costituendo attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., e sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare, si sottrae al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non si traduca nell’imposizione di requisiti “ictu oculi” manifestamente irragionevoli o sproporzionati.”.
Nella fattispecie in esame, tale manifesta irragionevolezza o sproporzione non è in alcun modo ravvisabile, come conferma la ricorrente stessa, laddove afferma che i requisiti richiesti potrebbero sembrare ragionevoli.
In particolare, la ricorrente contesta il requisito di capacità tecnica prescritto al par. 17.3.c) del bando, che prevede che il partecipante “abbia svolto per ameno 12 mesi in modo continuativo negli ultimi anni solari 2011/2012/2013, regolarmente e con buon esito, servizi di raccolta di rifiuti urbani, nonchè di spazzamento strade per conto di uno o più committenti pubblici, aventi nel complesso una popolazione amministrata di 170.000 abitanti, fermo restando che almeno un committente dovrà avere una popolazione di 70.000 abitanti”.
Il requisito richiesto appare congruo poichè:
¢ 170.000 è la somma degli abitanti dei singoli comuni; di fatto si richiede al concorrente (in caso di RTI al raggruppamento nel suo complesso) di dimostrare la capacità di gestire un bacino di utenza almeno pari a quello oggetto dell’appalto;
¢ 70.000 è la popolazione del comune più grande (Altamura, secondo l’ultimo aggiornamento ISTAT).
Considerato che la raccolta differenziata di tipo domiciliare in comuni di grandi dimensioni presenta difficoltà molto maggiori rispetto alla gestione di piccoli comuni, si richiede al concorrente di dimostrare la capacità di gestire almeno un committente (quindi non necessariamente un singolo comune ma anche un’unione di comuni) di dimensione almeno equivalente a quella del comune più grande.
Non risponde pertanto al vero quanto sostenuto da parte ricorrente secondo cui nessuno dei Comuni interessati raggiungerebbe una popolazione di 70.000 abitanti, poichè Altamura ha una popolazione di 70.171 abitanti.
La società ricorrente contesta, altresì, il requisito di capacità tecnica prescritto al par. 17.3.d) del bando in forza del quale il partecipante deve “aver svolto, per almeno 12 mesi in modo continuativo, negli ultimi tre anni solari 2011/2012/2013, regolarmente e con buon esito, servizi di raccolta dei rifiuti urbani e spazzamento strade per conto di un’amministrazione comunale avente una popolazione non inferiore a 35.000 abitanti e avendo conseguito un obiettivo di raccolta differenziata non inferiore al 40%”.
Il requisito richiesto appare legittimo poichè, come evidenziato da Consip nella memoria depositata in data 9.2.2015 (circostanze non specificamente contestate dalla ricorrente):
¢ due dei 7 comuni oggetto di gara hanno una popolazione superiore a 35.000 abitanti (Altamura e Gravina);
¢ 35.000 abitanti è pari alla metà degli abitanti del comune più grande ed è inferiore alla media ponderata della popolazione dei 7 comuni (pari a 45.000);
¢ in Italia esistono circa 4.000 comuni (precisamente 3.667 nel 2011, 4.072 nel 2012 e 4.100 nel 2013) che raggiungono un livello di raccolta differenziata pari o superiore al 40%, come riportato a pag. 58 del rapporto ISPRA sui rifiuti urbani – edizione 2014;
¢ l’obiettivo del 40% di raccolta differenziata è ben al di sotto dell’obiettivo fissato nel Capitolato Tecnico, pari al 65%;
¢ l’obiettivo del 40% di raccolta differenziata è ben al di sotto degli obiettivi di raccolta differenziata fissati sia dalla normativa nazionale, sia dal Piano Regionale;
¢ la gara prevede un servizio di raccolta differenziata di tipo “domiciliare” (porta a porta), mentre attualmente presso i comuni il servizio erogato è “di prossimità ” (mediante cassonetti lungo le strade).
La raccolta domiciliare presenta elementi di complessità molto maggiori rispetto alla raccolta di prossimità (il servizio richiede la mappatura delle utenze, la raccolta presso i singoli domicili, campagne di informazione/sensibilizzazione dei cittadini alla corretta differenziazione dei rifiuti, controllo dell’esatto conferimento al momento della raccolta ed eventuale segnalazione degli errati conferimenti, ecc.).
Pertanto, il requisito di raccolta differenziata richiesto (40%) costituisce un indicatore della capacità delle aziende di gestire un servizio di tipo domiciliare, essendo tale obiettivo (40%) quasi irraggiungibile con sistemi di raccolta di prossimità .
Tale requisito ha, quindi, lo scopo di garantire che il fornitore abbia la capacità tecnica di svolgere il servizio richiesto, ovvero un servizio di raccolta differenziata di tipo domiciliare (e non un semplice servizio di prossimità ).
La ricorrente, nell’esporre le proprie argomentazioni, ha male interpretato il significato del bando in molteplici punti, di seguito illustrati:
1) laddove afferma che l’obiettivo di raccolta differenziata del 40% deve essere raggiunto come media del triennio 2011-2012 (pag. 26 del ricorso). Dalla lettura del punto 17.3 lett. d) del bando di gara si evince chiaramente che il periodo di riferimento, da utilizzare per il calcolo della media, è costituito dai 12 mesi e non dall’intero triennio;
2) laddove afferma (pag. 26 del ricorso) che, pur esistendo un comune pugliese che ha raggiunto una percentuale di raccolta differenziata del 70%, quest’ultimo non ha una popolazione di 70.000 abitanti, lasciando intendere che i due requisiti debbano essere posseduti contestualmente (ovvero aver raggiunto un obiettivo di raccolta differenziata del 40% in un comune con almeno 70.000 abitanti). Tali requisiti sono invece indipendenti l’uno dall’altro, come chiaramente deducibile dalla lettura dei punti 17.3 lett. c) e 17.3 lett. d) del bando di gara;
3) laddove afferma che il bando contiene la “previsione di committenza da parte di un comune con popolazione di almeno 70.000 abitanti” (pag. 4 e pag. 10 del ricorso). Dalla lettura del punto 17.3 lett c) del bando si evince chiaramente che il requisito richiesto è che “almeno un committente dovrà avere una popolazione di 70.000 abitanti”. La differenza è sostanziale in quanto per “committente” si intende non solo un singolo comune, ma anche un’unione di comuni, o qualunque altra forma di associazione di comuni;
4) laddove afferma che il valore dell’appalto ammonta ad € 146.787.805,00 (pag. 7, par. F/1), mentre il valore corretto è pari ad € 143.787.805,00.
In merito all’affermazione di parte ricorrente secondo cui i requisiti di capacità tecnica richiesti restringono la partecipazione “a pochi soggetti o probabilmente ad uno solo”, dalla memoria difensiva di Consip depositata in data 9.2.2015 risulta che la stessa ha condotto un’indagine sul mercato della fornitura mediante la pubblicazione, sul sito Acquisti in rete PA in data 14.10.2014, di un questionario finalizzato a verificare, tra le altre cose, i risultati di raccolta differenziata raggiunti e la popolazione servita dagli operatori del settore.
I risultati evidenziano che i requisiti richiesti non costituiscono ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici ed alla concorrenza.
In relazione alla censura secondo cui i requisiti di raccolta differenziata richiesti escludono gli imprenditori pugliesi, va evidenziato che gli stessi requisiti appaiono del tutto “neutrali”, volti a garantire, da un lato, la libera concorrenza e la par condicio degli operatori del mercato, evitando un ingiustificato favor nei confronti delle imprese locali e, dall’altro, permettendo l’individuazione del soggetto più idoneo e tecnicamente affidabile a beneficio della collettività fruitrice del servizio.
Si può, quindi, concludere sul punto che il bando di gara, nella parte oggetto di gravame, non appare manifestamente sproporzionato ed irragionevole (cfr. ordinanza cautelare n. 98/2015 resa nel corso del presente giudizio e confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1314/2015), tenuto conto della durata (nel caso di specie 7 anni) e dell’entità economica dell’appalto (€ 143.787.805,00), della dimensione dei Comuni destinatari del servizio (ben 7 Comuni) e, soprattutto, della sicura rilevanza transfrontaliera della procedura (cfr. bando di gara europeo inviato alla GUUE per la pubblicazione), alla quale potrebbero accedere tutte le imprese europee (e quindi non soltanto italiane) titolari di affidamenti presso comunità ed enti locali di grandi dimensioni.
Va, altresì, considerato che nella fattispecie la società ricorrente ben può adoperarsi per soddisfare i censurati requisiti di capacità tecnica mediante la costituzione di un’associazione temporanea di imprese o mediante avvalimento, essendo entrambe le opzioni sicuramente ammissibili (cfr., per una ipotesi analoga, T.A.R. Puglia,Bari, Sez. I, 18 dicembre 2012, n. 2199).
Relativamente alla censura sub 10) dell’atto introduttivo, va rilevato quanto segue.
Secondo quanto condivisibilmente affermato da Cons. Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 33 relativamente alla previsione normativa di cui all’art. 13 cod. proc. amm. «In tema di competenza territoriale inderogabile del g.a. il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato; tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in una diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.».
In conseguenza della applicazione al caso di specie del principio in precedenza esaminato e del carattere inderogabile delle regole di competenza territoriale indicate dall’art. 13 cod. proc. amm. deve affermarsi la competenza territoriale del T.A.R. adito (venendo in rilievo un appalto indetto dalla Consip, società con sede in Roma, ma avente effetti sul territorio regionale pugliese), dovendosi conseguentemente prescindere dalla contraria previsione sul foro territorialmente competente (T.A.R. Lazio – Roma) di cui alla censurata statuizione contenuta a pag. 6 del bando.
In conclusione, stante l’esito del presente giudizio, è possibile dichiarare il difetto di interesse della deducente con riferimento a detto motivo di gravame.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente E-Log s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Consip s.p.a., liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente E-Log s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Unione Comuni dell’Alta Murgia, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente E-Log s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Gravina, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario