1. Giurisdizione – Ordine di esame delle eccezioni – Eccezione di giurisdizione – Esame prioritario
 
2. Risarcimento del danno – Inadempimento contrattuale – Prestazioni inadempiute – Contratto stipulato con la p.A. 
 
3. Risarcimento del danno – Omesso esperimento degli strumenti di tutela – Comportamento contrario a buona fede – Ordinaria diligenza
 
4. Risarcimento del danno – Danno da ritardo – Impugnazione silenzio rifiuto – Necessità  – Ragioni 

1. L’esame della questione di giurisdizione sollevata da una delle parti in causa assume carattere necessariamente prioritario. Infatti, il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima il giudice sia effettivamente munito della potestas iudicandi.  Sussiste, comunque, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. b del c.p.a., qualora la controversia riguardi atti di concessione di beni pubblici.
 
2. Non si configura un inadempimento contrattuale qualora le prestazioni che il ricorrente sostiene non essere state adempiute dall’Amministrazione (e relativamente alle quali chiede il risarcimento del danno) non siano propriamente oggetto del contratto stipulato con l’Amministrazione. Al più, in presenza di un illegittimo comportamento dell’Amministrazione, si potrebbe ritenere sussistente un’ipotesi di cattivo uso del potere pubblico, per cui è necessaria la formulazione di una domanda di risarcimento danni per cattivo esercizio dei poteri autoritativi.
 
 3. Ai fini della valutazione sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile, l’omessa attivazione degli strumenti di tutela (nella specie per mancata impugnazione di un atto presupposto e per omessa attivazione del giudizio avverso il silenzio rifiuto) costituisce elemento valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà , non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito, per escludere o mitigare il danno evitabile con la ordinaria diligenza.
 
4. Il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con cui l’Amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia dell’Amministrazione, impugnando il silenzio rifiuto. Solo in caso di persistente inerzia dell’Amministrazione, anche a seguito dell’impugnazione del silenzio-rifiuto, può configurarsi la lesione del bene della vita risarcibile.   

N. 01357/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01191/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1191 del 2012, proposto da: 
Imcora S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità  di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’ Impresa costituita con la Sites Acquisition Group, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Bari, piazza Garibaldi, n. 23; 

contro
Comune di Gioia del Colle, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Eugenio Matarrese, Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Bari, Via P. Amedeo, n. 82/A; 

per l’accertamento
dell’inadempimento del Comune di Gioia del Colle agli obblighi assunti con “contratto di concessione di aree comunali per la realizzazione di tre torri faro per telefonia mobile” rep. n. 239, stipulato tra le parti in data 28.11.2008 e, per l’effetto, per la dichiarazione di intervenuta risoluzione per inadempimento del ridetto contratto;
nonchè, con condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno, in favore dell’ATI ricorrente, derivante dall’inadempimento alla suddetta concessione e dalla condotta serbata al fine di impedire l’esecuzione delle opere nei tempi programmati, con conseguente impossibilità  di conseguire i benefici economici delle opere progettate;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gioia del Colle;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza Pubblica del giorno 2 luglio 2015 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Luigi D’Ambrosio e avv. Antonio Arzano, quest’ultimo su delega dell’avv. Francesco Paolo Bello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con il ricorso indicato in epigrafe la società  Imcora S.r.l., in proprio e nella sua qualità  di mandataria capogruppo dell’Associazione Temporanea d’ Impresa costituita con la Sites Acquisition Group, chiede a questo Tribunale l’accertamento dell’inadempimento del Comune di Gioia del Colle agli obblighi assunti con il contratto di concessione di aree comunali per la realizzazione di tre torri faro per telefonia mobile, nonchè la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante da tale asserito inadempimento e dalla condotta serbata da quest’ultima.
Con atto depositato in data 12.9.2012 si è costituito in giudizio il Comune di Gioia del Colle eccependo l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.
All’Udienza Pubblica del 2.7.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – In primis questo Collegio deve esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Gioia del Colle.
Secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4 giugno 2011, n. 10 l’esame della questione di giurisdizione assume carattere necessariamente prioritario. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima (in merito, di recente, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421).
La controversia è relativa ad una questione collegata alla categoria di atti (concessione di beni pubblici) che sono attribuiti alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), del C.P.A., secondo cui “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo …: … b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità , canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”.
Nel caso di specie, la giurisdizione del Giudice amministrativo trova fondamento anche nell’art. 133, comma 1, lett. a), numero 2, C.P.A., secondo cui “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo …: a) le controversie in materia di …; 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni”.
Infatti, a parere di questo Collegio, il contratto sottoscritto dalla ricorrente e dal Comune di Gioia del Colle è riconducibile alla figura degli accordi di natura pubblica di cui all’art. 11 della Legge 7 agosto 1990, n. 241. (Sulla questione del riparto di giurisdizione in materia di accordi si rinvia a Cassazione, Sezione Unite, 14 gennaio 2014, n. 584. In merito, anche il T.A.R. Milano, sez. III, 1 settembre 2014, n. 2289).
2. – Il Collegio ritiene di poter prescindere dal valutare l’eccezione di inammissibilità  per tardività  dell’azione risarcitoria sollevata dall’Amministrazione resistente in relazione al caso in cui “¦si volesse ritenere che il petitumsostanziale attenga, in realtà , ai danni asseritamente derivanti da un cattivo esercizio di poteri autoritativi¦”, atteso che dalla lettura del ricorso de quo emerge che la ricorrente non agisce per la tutela di interessi legittimi, ma per la tutela di diritti soggettivi.
E’ la stessa ricorrente, a pagina 3 della memoria depositata in data 11.6.2015, a precisare che “L’eccezione articolata ex adverso è fondata sull’erroneo presupposto che la ricorrente abbia formulato la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi e che sia incorsa, quindi, nei termini di decadenza previsti dall’art. 30, commi 3 e 4, c.p.a¦.In applicazione dei principi appena enunciati al caso di specie, vertendosi in materia di lesione di diritti soggettivi¦”.
Non solo, a pagina 2 della memoria depositata in data 1.6.2015, la ricorrente chiarisce che “l’oggetto del giudizio è l’accertamento dell’inadempimento della p.A. comunale ad una convenzione conseguente ad una concessione¦”.
3.1. – Si passa così ad analizzare il merito del ricorso.
Questo Collegio ritiene necessario, al fine del decidere, ricostruire brevemente i fatti alla base della presente controversia.
La ricorrente richiedeva al Comune di Gioia del Colle l’autorizzazione all’installazione per la realizzazione di n. 3 torri-faro per la copertura della rete di trasmissione per telefonia mobile su aree di proprietà  comunale.
Il Comune, con deliberazione di giunta n. 52 del 17.7.2008, concedeva in uso alla ricorrente le aree per l’installazione delle tre torri-faro (Sito 1 – Area in Via Francesco Romano; Sito 2 – Area in Via Goito; Sito 3 – Area in Via Aldo Moro), approvando il relativo schema di “contratto di concessione”.
Nella suddetta deliberazione si dava atto che la concessione delle aree comunali per l’installazione delle torri-faro era subordinata “alla realizzazione, senza alcun onere da parte dell’Amministrazione Comunale ed a cura e spese della Ditta concessionaria Imcora S.r.l., della copertura del segnale di telefonia mobile per tutta l’area di “Montursi”, attualmente priva del servizio¦la quale procederà  all’installazione della necessaria antenna sulla struttura in cemento armato, già  esistente¦”.
Nella deliberazione de qua si stabiliva altresì, per la concessione delle tre torri-faro, un canone annuo di Euro 15.000,00, mentre l’area in località  Montursi veniva concessa a titolo gratuito.
Veniva quindi stipulato il contratto di concessione di aree comunali per la realizzazione di tre torri faro per telefonia mobile di durata ventennale, rinnovabile per ulteriori 20 anni a richiesta del concessionario.
La ricorrente afferma di aver realizzato, in ossequio agli obblighi pattuiti, la stazione radio base nella località  Montursi.
La ricorrente afferma altresì – per quanto riguarda le tre torri faro – di aver presentato al Comune tutte le istanze edilizie, di aver provveduto ad acquistare tutti i materiali necessari per la costruzione e, dopo aver ottenuto dal SUAP i titoli autorizzatori per due torri e dopo aver comunicato l’inizio dei lavori, di aver provveduto a stipulare i contratti di locazione con i gestori Telecom Italia S.p.A. (per due siti) e Wind Telecomunicazioni (per il terzo sito).
La deliberazione di Giunta de qua veniva annullata dal Comune con atto che, successivamente, veniva annullato da questo Tribunale (sentenza n. 1486 del 15.6.2009).
Con nota Prot. n. 066/09 del 22.10.2009 la ricorrente comunicava al Comune la ripresa dei lavori per la realizzazione delle due torri faro (in relazione ai siti 1 e 3) di cui alle autorizzazioni nn. 147 e 148/2008.
Come risulta dagli atti, il Comune, anche tenuto conto del Piano di Zonizzazione Elettromagnetica nel frattempo adottato, invitava “nell’ottica di uno spirito collaborativo” la ricorrente a voler valutare l’opportunità  di provvedere allo spostamento delle tre torri faro di cui al contratto de quo; tale invito non si concretizzava in un accordo con la ricorrente.
L’Imcora S.r.l. evidenzia di aver rappresentato al Comune la necessità  di provvedere alla chiusura del traffico veicolare per procedere al completamento degli interventi de quibus.
Con nota del 25.11.2010 la ricorrente diffidava il Comune al rilascio “delle autorizzazioni di chiusura strada necessarie per la installazione delle torri-faro di cui alle autorizzazioni SUAP”.
Nella suddetta nota si diffidava il Comune a provvedere entro e non oltre trenta giorni dal ricevimento dell’atto, con l’avvertimento che, in mancanza, sarebbero state esperite tutte le azioni a tutela dei diritti e degli interessi della ricorrente.
3.2. – La ricorrente, nella parte in diritto dell’atto introduttivo di questo giudizio, deduce l’ “inadempimento contrattuale in relazione agli obblighi derivanti dalla concessione-contratto rep. 239 del 28.11.2008”.
Più nello specifico, la ricorrente afferma di aver conseguito il diritto di eseguire i lavori in conseguenza del rilascio dei titoli autorizzativi che il Comune avrebbe adottato “in conseguenza degli obblighi rinvenienti dalla convenzione stipulata con l’ATI Imcora” e che non è stato possibile concludere i lavori medesimi per cause imputabili esclusivamente all’Amministrazione comunale.
In particolare, per quanto riguarda i siti 1 e 3, non sarebbe stato possibile completare i lavori stante la mancata autorizzazione da parte dell’amministrazione comunale alla chiusura del traffico per la data prevista per il completamento dei lavori medesimi, nonostante le ripetute diffide inviate dalla ricorrente.
La ricorrente afferma che il Comune di Gioia del Colle sarebbe venuto meno agli obblighi contrattuali derivanti dalla concessione de qua anche con riferimento all’intervento previsto sul “sito 2”, in relazione al quale il Comune non avrebbe rilasciato il titolo autorizzativo.
A pagina 11 del ricorso si chiarisce ulteriormente in che cosa si concretizzi, secondo la ricorrente, l’asserito inadempimento del Comune: “l’inadempimento da parte del Comune degli obblighi ivi assunti, concretatosi nell’aver omesso di rilasciare le dovute autorizzazioni, necessarie alla conclusione dei lavori da parte della ricorrente sui suoli in concessione, senza manifestare alcun motivo ostativo al rilascio dei tioli stessi”.
Per quanto riguarda la domanda risarcitoria per inadempimento contrattuale la ricorrente precisa che sarebbe del tutto priva di utilità  la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica, in quanto a causa del prolungarsi ingiustificato dei tempi di conclusione del procedimento sarebbe venuto meno l’interesse da parte dei gestori di impianti di telefonia a voler esercitare le rispettive attività  sulle torri faro previste sui siti oggetto di concessione.
3.3. – Questo Collegio osserva che l’art. 1, rubricato “Oggetto”, del “Contratto di concessione di aree comunali per la realizzazione di n° 3 torri faro per telefonia mobile” – prevede che il Comune di Gioia del Colle conceda in uso all’ATI costituita dalla Società  Imcora S.r.l. e Sites Acquisition Group i siti n. 1, 2, 3 e 4, nonchè l’utilizzazione e l’occupazione degli spazi necessari per il passaggio dei cavi, dei cavidotti, la realizzazione dei necessari pozzetti di terra, degli elementi di terra, degli elementi di condizionamento, dei quadri di servizio e di quant’altro necessario all’installazione e al funzionamento dell’impianto¦”.
All’art. 4, rubricato “Uso dell’immobile”, si legge:
– “L’immobile è concesso per l’installazione di impianti per telecomunicazioni¦il tutto per la diffusione di segnali radio, per il perseguimento di scopi sociali e principalmente per realizzare e gestire il pubblico servizio di comunicazioni”;
– “Le parti convengono pertanto che il diritto di installazione, mantenimento ed adeguamento dell’impianto è condizione essenziale del contratto per tutta la durata dello stesso”;
– “Sarà , altresì, a carico del Concessionario l’ottenimento delle concessioni, autorizzazioni e nulla-osta necessari alla realizzazione dell’impianto. Con la sottoscrizione del presente contratto il Comune concede la facoltà  ed autorizza il Concessionario a presentare istanze e domande alle amministrazioni competenti al fine di ottenere le autorizzazioni eventualmente necessarie alla realizzazione dell’impianto, nonchè si impegna, quando previsto dalla normativa vigente, a richiedere in via diretta le autorizzazioni summenzionate. In quest’ultimo caso le relative procedure saranno espletate a cura del Concessionario che sosterrà  tutte le eventuali spese relative”.
Dal suddetto contratto discende per l’Amministrazione resistente l’obbligo di concedere in uso all’ATI costituita dalla Società  Imcora S.r.l. e Sites Acquisition Group i siti n. 1, 2, 3 e 4 (obbligazione adempiuta), nonchè di concedere l’utilizzazione e l’occupazione degli spazi necessari per il passaggio dei cavi, dei cavidotti, per la realizzazione dei necessari pozzetti di terra, degli elementi di terra, degli elementi di condizionamento, dei quadri di servizio e di quant’altro necessario all’installazione e al funzionamento dell’impianto.
Tale previsione risulta essere temperata da quanto previsto nel successivo art. 4, laddove si legge che “Sarà , altresì, a carico del Concessionario l’ottenimento delle concessioni, autorizzazioni e nulla-osta necessari alla realizzazione dell’impianto”.
In altri termini, con il contratto de quo, il Comune non si era impegnato a rilasciare i provvedimenti necessari alla realizzazione degli impianti de quibus, tant’è che l’onere di ottenere tali provvedimenti restava interamente a carico della ricorrente.
Alla luce di quanto sopra, risulta evidente che le prestazioni che la ricorrente sostiene non essere state adempiute dal Comune (mancato rilascio dell’autorizzazione all’installazione della torre-faro per il sito 2, nonchè la mancata autorizzazione al blocco del traffico per i siti 1 e 3 – che avrebbero a loro volta ostacolato la realizzazione o l’ultimazione degli impianti de quibus), non sono oggetto del contratto de quo, con la conseguenza che non è configurabile, sotto questo profilo, un inadempimento contrattuale.
La mancata configurabilità  dell’ inadempimento contrattuale sotto questo profilo determina l’infondatezza anche delle domande di dichiarazione di intervenuta risoluzione e di risarcimento del danno per inadempimento del contratto.
Nel caso in esame, la complessiva condotta del Comune ricorrente potrebbe tutt’al più rappresentare un cattivo uso del potere pubblico, ma – come già  evidenziato al punto 2 di questa sentenza – nel giudizio de quo non è stata formulata una domanda di risarcimento dei danni per cattivo esercizio di poteri autoritativi.
In ogni caso, per quanto riguarda il sito n. 2, si evidenzia che l’autorizzazione all’installazione dell’impianto di che trattasi era stata negata poichè l’intervento richiesto non rispettava le norme previste dal Piano di Zonizzazione Elettromagnetica approvato dal Comune in data 25.11.2009 e che il ricorso presentato dalla ricorrente avverso tale diniego (prot. n. 923/11 del 12 marzo 2011) era stato dichiarato inammissibile da questo Tribunale con sentenza n. 523 dell’8 marzo 2012 per la mancata impugnazione del suddetto Piano (per gli altri due siti, invece, la ricorrente dichiara di aver ottenuto le autorizzazioni all’installazione delle torri – faro nel 2008, quindi prima dell’approvazione del Piano di Zonizzazione Elettromagnetica).
Per quanto riguarda, invece, gli impianti che dovevano realizzarsi nei siti n. 1 e n. 3 si evidenzia che avverso l’inerzia serbata dall’Amministrazione resistente nei confronti delle istanze volte ad ottenere l’autorizzazione di chiusura strada la ricorrente avrebbe comunque potuto (rectius dovuto) attivare tempestivamente (dal ricorso e dalla memoria dell’Amministrazione risulta che la ricorrente abbia chiesto, per la prima volta, l’autorizzazione alla chiusura del traffico il 17.11.2009 – concessa, ma poi sospesa – rinnovata poi il 26.11.2009) il rimedio previsto dal nostro ordinamento, e cioè, il ricorso avverso il silenzio (In merito, ex plurimis, Cons. Stato, Sez, V, 9 ottobre 2013, n.4968: “La giurisprudenza amministrativa ha d’altra parte sottolineato che la regola della non risarcibilità  dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, sancita dall’articolo 30, comma 3, c.p.a., è ricognitiva dei principi già  contenuti nell’art. 1227, comma 2, c.c., così che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro complessivo delle parti, valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà , ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con la ordinaria diligenza, non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (C.d.S., sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1750; così sostanzialmente anche C.d.S., sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5556)” e T.A.R. Ancona, Sez. I, 5 marzo 2015, n. 186: “Per giurisprudenza pacifica, il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’Amministrazione ha provveduto spetta ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia, impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato. Si tratta dell’applicazione di un principio, valido ancor prima della sua positivizzazione, ora sostanzialmente sancito dall’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 30 c.p.a” (sul punto anche T.A.R. Venezia, sez. II, 26 gennaio 2015, n.51; T.A.R. Genova, sez. I, 1 dicembre 2010, n. 10721. In generale, in merito all’applicazione dell’art. 1227, Consiglio di Stato, sez. V, 1 dicembre 2014, n. 5917).
In considerazione della complessità  della vicenda alla base delle controversia in esame, questo Collegio ritiene che sussistano gravi ed eccezionali ragioni che giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia -Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)