1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta – Formulazione – Varianti – Requisiti e condizioni
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta – Varianti – Valutazione dell’offerta – Limiti
 
3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Valutazione dell’offerta – Sindacato del GA – Limiti
 
4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Valutazione dell’offerta – Offerta tecnica ed economica – Discrasia – Conseguenze
 
5. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta – Anomalia – Verifica – Remuneratività  dell’offerta – Valutazione – Limiti

1. Le varianti progettuali presentate in sede di offerta, ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, devono rispondere al requisito di non alterare in misura rilevante le caratteristiche essenziali dell’opera, in modo da non snaturare l’oggetto della prestazione contrattuale.
 
2. Ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, le Stazioni appaltanti prendono in considerazione solo le varianti che rispondo ai requisiti minimi da esse prescritti. Qualora le varianti non siano conformi alle predette indicazioni, esse non possono essere oggetto di valutazione, mentre la Stazione appaltante non può arrivare a disporre l’esclusione della relativa offerta dalla gara.
 
3. Le attività  tecnico discrezionali svolte dalla Commissione di gara possono essere sindacate dal G.A. solo qualora nei giudizi espressi siano ravvisabili evidenti profili di erroneità  o irragionevolezza (fattispecie in tema di valutazione in ordine alla completezza dell’offerta e alla natura delle varianti proposte dal concorrente in una gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione lavori).
 
4. In una gara bandita in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il provvedimento di esclusione dalla procedura può essere disposto per quell’offerta che manifesti un divario tra offerta economica e offerta tecnica che sia di notevoli proporzioni (il T.a.r., nella specie, ha avuto modo di accertare che gli scostamenti denunciati dal ricorrente erano in realtà  da imputarsi ad approfondimenti da fornirsi solo nella successiva fase della progettazione esecutiva).
 
5. La valutazione dell’anomalia dell’offerta deve esplicarsi in un giudizio complessivo sulla congruità  ed affidabilità  dell’offerta. In questo, la valutazione della remuneratività  dell’offerta, in linea di massima, non può essere ancorata a limiti minimi prestabiliti, trattandosi di elementi che possono variare per ogni singola impresa. 

N. 01274/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00985/2014 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 985 del 2014, proposto da: 
Paolo Beltrami s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Masi, Saverio Profeta, Elena Pontiroli, con domicilio eletto in Bari, Via Cognetti, 25; 

contro
Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Turismo, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97; 

nei confronti di
A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. – Upgrading Services s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Macchione, Antonia Molfetta, con domicilio eletto in Bari, Via F. Crispi, 6; 

per l’annullamento
– del decreto del Direttore Regionale n. 113 del 26 giugno 2014 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. s.r.l. con Upgrading Serices s.p.a., della procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro, adeguamento funzionale e valorizzazione del Castello Svevo e del Complesso di Santa Chiara in Bari;
– del verbale n. 6 della Commissione giudicatrice con il quale è stata attribuita la valutazione all’offerta tecnica dell’A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. s.r.l./Upgrading Services s.p.a., omettendo di escluderla dalla gara;
– del verbale n. 9 della Commissione giudicatrice con cui è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria l’A.T.I. ing. Antonio Resta & C. s.r.l./Upgrading Services s.p.a., omettendo di escludere la stessa dalla gara;
– delle operazioni di verifica di anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, ricostruite nei verbali n. 1, n. 2 e n. 3 e del giudizio di congruità  dell’offerta esposto nel verbale n. 3 della Commissione per la verifica di cui agli artt. 87 e 88 del D.lgs. 163/2006;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
nonchè per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in favore di Paolo Beltrami s.p.a., se del caso previa declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto medio tempore stipulato tra il Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia e A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. s.r.l. -Upgrading Services s.p.a. e per il conseguente subentro della ricorrente nell’esecuzione dell’appalto;
ovvero in subordine per l’accertamento e la declaratoria di illegittimità  dei provvedimenti impugnati e per la condanna del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggisti della Puglia al risarcimento per equivalente del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Turismo, della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia e dell’ A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. – Upgrading Services s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 per le parti i difensori avv.ti Elena Pontiroli; Walter Campanile; Giuseppe Macchione, anche in sostituzione dell’avv. Antonia Molfetta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. La società  ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura aperta indetta con bando spedito alla G.U.U.E. il 30 settembre 2013 e pubblicato sulla G.U.R.I. in data 4 ottobre 2013 dalla Direzione Regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia, avente ad oggetto l’appalto relativo alla progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro, adeguamento funzionale e valorizzazione del Castello Svevo e del Complesso di Santa Chiara in Bari, per l’importo complessivo di 6.315.000,00 euro, inclusi gli oneri per la sicurezza, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche delle imprese partecipanti, la gara è stata definitivamente aggiudicata all’A.T.I. Ing. Resta & C. s.r.l. – Upgrading Services s.p.a., che ha ottenuto un totale di 100 punti (di cui 64 punti – normalizzati in 70 – per l’offerta tecnica, 5 punti per il tempo offerto e 25 punti per il prezzo), seguita dalla ricorrente, collocatasi seconda nella graduatoria finale, con un totale di 77,279 punti (53,30 punti – normalizzati in 58,30 – per l’offerta tecnica, 5 punti per il tempo offerto e 13,291 per l’offerta economica).
3. Con ricorso notificato il 25 luglio 2014 e depositato in data 31 luglio 2014, l’impresa Paolo Beltrami s.p.a. avversa l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore della predetta A.T.I., odierna controinteressata, deducendo censure così rubricate:
A) violazione della lex specialis di gara e dell’art. 2 del disciplinare, eccesso di potere per difetto di istruttoria e per disparità  di trattamento, violazione dei principi generali in materia di valutazione delle offerte e della par condicio. Secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, o quantomeno avrebbe dovuto conseguire un minor punteggio per l’offerta tecnica, avendo formulato alcune proposte migliorative che insistono in tutto o in parte in aree che, secondo le prescrizioni fornite dalla stazione appaltante nella documentazione di gara, non potevano essere oggetto di intervento. In particolare l’A.T.I. Resta – Upgrading non avrebbe potuto conseguire, quanto meno, i 12 punti che il disciplinare di gara (cfr. pag. 15, ultimo capoverso) assegna al miglioramento e alla ottimizzazione della fruibilità  complessiva in sicurezza del Castello Svevo.
B) eccesso di potere per difetto di istruttoria e per disparità  di trattamento per avere la Commissione giudicatrice operato con superficialità , non considerando che le proposte migliorative offerte dall’A.T.I. Resta – Upgrading (sia quelle che insistono su aree consentite che non) consistono in opere che, per qualità  e quantità , avrebbero imposto la verifica antisismica dell’intero edificio.
La Beltrami conclude, pertanto, ritenendo che le predette migliorie, in quanto non giustificate e non tecnicamente valide, avrebbero dovuto comportare, ai sensi dell’art. 2 del disciplinare di gara, l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.
C) ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria. In sintesi, l’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere ritenuta non seria e, quindi, avrebbe dovuto essere esclusa anche in considerazione della circostanza che buona parte delle lavorazioni necessarie a realizzare le soluzioni migliorative proposte non risulterebbero contabilizzate.
D) violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006 e dei principi generali in materia di verifica di anomalia, eccesso di potere per falso presupposto di fatto, per difetto di istruttoria, travisamento ed illogicità  manifesta. Secondo la ricorrente, la Commissione per la verifica di anomalia (composta, per due membri su tre, dalle stesse persone che componevano la Commissione giudicatrice) ha esaminato in modo assolutamente superficiale la documentazione prodotta dalla futura aggiudicataria. Dall’esame della documentazione giustificativa, invece, emergerebbe non solo che non sono state contabilizzate diverse lavorazioni indispensabili a dare compiute le proposte migliorative presentate, ma anche risulterebbero sottostimate significative voci di prezzo, come la manodopera, così denotando la complessiva inaffidabilità  dell’offerta.
4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Turismo, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, e l’A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. – Upgrading Services s.p.a., resistendo al gravame in quanto inammissibile e comunque infondato in fatto e in diritto.
5. Con ordinanza di questo Tribunale n. 506 del 5 settembre 2014 è stata respinta l’istanza di misure cautelari e medesimo esito ha sortito l’appello cautelare proposto da Beltrami (cfr. ord. del Consiglio di Stato n. 5112 del 2014).
6. In prossimità  della trattazione del merito, fissata per l’udienza del 3 dicembre 2014, le parti hanno depositato memorie argomentando ulteriormente ed insistendo nell’accoglimento delle loro rispettive conclusioni. In particolare la ricorrente ha insistito affinchè il Collegio ordinasse l’esibizione in giudizio della progettazione esecutiva redatta dall’A.T.I. Resta, non avendo la S.A. dato riscontro all’istanza di accesso avanzata sul punto dalla stessa.
7. Con ordinanza n. 1566 del 17 dicembre 2014 il Collegio ha disposto di acquisire copia della progettazione esecutiva consegnata dall’aggiudicataria il 16 ottobre 2014.
8. Alla pubblica udienza del 24 giugno 2015, dopo la discussione della causa, il Collegio si è riservata la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato, per le ragioni di cui in motivazione.
2. E’ contestata dalla società  Beltrami l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro, adeguamento funzionale e valorizzazione del Castello Svevo e del Complesso di Santa Chiara in Bari, in favore dell’A.T.I. Resta. Come anticipato nello svolgimento della narrativa in fatto, la società  ricorrente fonda le ragioni dell’impugnativa su quattro motivi di gravame.
3. Principiando dall’esame del primo motivo, il punto nodale delle questioni poste dalla Beltrami afferisce alla ammissibilità  o meno di diverse migliorie ed integrazioni proposte dall’aggiudicataria, che, in quanto ritenute sconfinare dall’area di intervento perimetrata dalla lex di gara (in particolare dagli elaborati grafici del progetto definitivo), avrebbero dovuto comportare la sua esclusione dalla procedura ovvero una valutazione meno generosa dell’offerta tecnica, tale da comprometterne in ogni caso l’aggiudicazione disposta dalla S.A..
3.1 In termini generali va premesso, quanto ai criteri per l’ammissibilità  delle varianti e alle conseguenze della loro inammissibilità , così come recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 27 marzo 2015, n. 1601, che “la giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta: I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità  esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità  alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Inoltre, è stato opportunamente precisato, facendo applicazione del principio per cui utile per inutile non vitiatur, che, la sanzione per la previsione di opere aggiuntive e migliorie non ammissibili non è l’esclusione dell’impresa, bensì la non valutazione (o la ininfluenza) della proposta o dell’opera aggiuntiva (sul punto cfr. sentenza del Cons. Stato, sez. V, n. 1601/2015; Tar Bari, sez. I, 13 febbraio 2015, n. 248). Infatti, ai sensi dell’art. 76, comma 4, D.lgs. 163/2006, le stazioni appaltanti prendono in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti, con la conseguenza che non possono essere oggetto di positiva valutazione quelle al contrario non rispondenti alle indicazioni dell’Amministrazione. Va da sè che l’eliminazione di eventuali aggiunte e soluzioni alternative a quelle proposte alla base di gara concernenti aspetti limitati, separabili dal progetto senza con ciò impedirne la realizzabilità , avrebbe al più potuto comportare la mancata attribuzione dei punteggi previsti, ma non anche l’esclusione dell’aggiudicataria che ha presentato un progetto complessivamente conforme allo spirito delle richieste provenienti dall’Amministrazione.
Secondo i richiamati principi giurisprudenziali, infatti, solo ove le varianti, complessivamente considerate, siano tali da snaturare nella sostanza l’intera prestazione oggetto del contratto, traducendosi in un progetto del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla P.A., può conseguirne l’esclusione dell’impresa dalla gara (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 14 aprile 2014, n. 192, Tar Bari, sez. I, 11 giugno 2015, n. 192).
3.2 Nell’applicare le superiori coordinate al caso di specie va chiarito come, da un lato, a norma della legge di gara il progetto definitivo predisposto dalla S.A. ben poteva essere completato con varianti integrative e/o migliorative (cfr. paragrafo II.1.6 del bando di gara, pag. 2), atte a garantire una migliore fruibilità  del Castello Svevo e del Complesso Santa Chiara, secondo le coordinate applicabili in sede di appalto integrato. Dall’altro, che le migliorie proposte dall’aggiudicataria e contestate dalla Beltrami sotto plurimi profili, in realtà , così come fondatamente argomentato dalla controinteressata e dalla difesa dell’Amministrazione, afferiscono ad autonomi e scindibili aspetti della proposta redatta a livello di progettazione definitiva (peraltro volta a migliorare ed integrare analogo livello di progettazione posto dalla S.A. a base di gara), sicchè la loro astratta eliminazione non può dirsi idonea a comprometterne la validità  dell’offerta complessivamente considerata. Le critiche afferenti all’asserito sconfinamento riguardano, infatti, la sistemazione di ambienti (in particolare alcuni servizi igienici e sistemi di accesso) complementari rispetto ai percorsi espositivi che secondo le indicazioni della S.A. occorreva valorizzare e che l’aggiudicataria, così come anche si evince dal positivo giudizio espresso dalla Commissione, risulta aver rispettato. Ne consegue che l’accoglimento della censura in esame potrebbe al più incidere sulla valutazione svolta dalla Commissione in termini di attribuzione dei punteggi, ma non anche invalidare, come pure sostenuto dalla ricorrente, il giudizio di ammissione alla gara dell’A.T.I. contointeressata.
Infatti, l’eventuale rimozione delle migliorie ed integrazioni progettuali fatte oggetto di specifici rilievi censori dalla ricorrente, in quanto concernenti la diversa disposizione di spazi e ambienti limitati del Castello Svevo e del Complesso di Santa Chiara di Bari, nonchè la modifica di quote e altezze dei collegamenti verticali, ripartiti secondo una diversa ottica di efficienza, non risulta comunque tale da compromettere la funzionalità  dell’intero progetto dell’aggiudicataria, supplendo sul punto le previsioni del definitivo a base di gara; viepiù considerando che le soluzioni integrative/migliorative proposte dall’impresa risultata aggiudicataria, ritenute dall’Amministrazione meritevoli di realizzazione, risultano comunque ulteriormente raccordabili con quelle elaborate dalla S.A. in sede di progettazione esecutiva.
3.3 Ne consegue che lo scrutinio in termini di inammissibilità  delle migliorie oggetto di specifica contestazione in ricorso, non potendo, in forza delle superiori argomentazioni, comportare l’esclusione de plano dalla gara dell’aggiudicataria, impone al Collegio di procedere alla preliminare valutazione dell’incidenza di un’eventuale rimodulazione dei punteggi sulle sorti dell’aggiudicazione, occorrendo in primis accertare la sussistenza dell’interesse della ricorrente all’esame delle prefate censure.
3.3.1 Sotto l’esaminando profilo, il motivo si rivela inammissibile, non risultando superata dalla Beltrami la prova di resistenza. Infatti, quand’anche a seguire la tesi della ricorrente le soluzioni proposte dall’aggiudicataria e riferite all’utilizzo di spazi non espressamente contemplati nel progetto a base di gara fossero da ritenere inammissibili in parte qua, ciò non avrebbe comportato lo stravolgimento dell’esito della gara. Sul punto occorre rimarcare che l’unico sub criterio di valutazione in relazione al quale è stata specificamente censurata in ricorso l’indebita attribuzione di punteggi in favore dell’A.T.I. Resta (in ragione della collocazione di alcuni ambienti al di fuori dell’area interessata dall’intervento, così come delimitata dal definitivo a base di gara) risulta quello sub B1:”Intervento nel Castello Svevo: Proposte migliorative per la organizzazione degli spazi espositivi, di visita, connettivi e dei servizi per il pubblico, al fine di ottimizzarne la fruibilità  complessiva in sicurezza”, in relazione al quale era prevista l’attribuzione al massimo di 12 punti, insufficienti per produrre l’effetto sperato di sovvertimento dell’aggiudicazione della gara de qua. Del resto, è la stessa difesa della Beltrami ad asserire che “non è necessario addentrarsi nell’analisi delle altre proposte migliorative che non avrebbero potuto o dovuto essere valutate: è evidente che già  solo la perdita di quei 12 punti avrebbe collocato l’Ati poi divenuta aggiudicataria in posizione arretrata in graduatoria rispetto all’impresa Beltrami” (cfr. pag. 24 del ricorso introduttivo). Nè risulta specificato in ricorso in che termini l’inammissibilità  di tali proposte avrebbe inciso sull’attribuzione dei punteggi previsti in relazione agli ulteriori sub criteri, afferenti ulteriori e diversi aspetti qualitativi dell’offerta (quali, ad esempio, il grado di razionale inserimento dei nuovi impianti nei sistemi già  esistenti, il livello di risparmio energetico offerto in relazione agli stessi, la valorizzazione degli elementi di rilevanza architettonica, storica, artistica, le tecniche ed i materiali adoperati, ecc.). Invero, un riferimento a tali ulteriori profili di illegittimità  degli atti impugnati, in ragione dell’asserita violazione di ulteriori sub criteri, viene operato solo con successiva memoria di merito del 17 novembre 2014. Con detta memoria, al fine precipuo di superare le argomentazioni difensive della controinteressata e dell’amministrazione interessata, viene sostanzialmente introdotta una inammissibile censura integrativa rispetto a quella articolata in ricorso, traendo occasione dal contenuto della relazione sub 6 depositata solo successivamente al ricorso, così avvalendosi di una non consentitamutatio libelli.
Fatta tale precisazione, va ulteriormente evidenziato che pur eliminando per intero i predetti 12 punti e riparametrando di conseguenza i punteggi conseguiti dalle imprese partecipanti, la ricorrente non avrebbe comunque superato la posizione dell’A.T.I. Resta in graduatoria, rimanendo tra le stesse ancora uno scarto complessivo di circa 10 punti, sufficiente a lasciare immutato l’esito della gara (cfr. memoria della controinteressata, depositata in data 29 agosto 2014, rimasta incontestata sul punto).
E’ agevole ricavare da quanto detto la carenza di interesse della ricorrente all’esame in parte qua del motivo in questione, atteso che dal suo accoglimento, per quanto esposto, non ne conseguirebbe l’utilità  sperata.
3.3.2 Nè potrebbero sul punto giovare, così come innanzi anticipato, le ulteriori censure formulate solo genericamente nell’atto introduttivo del giudizio, attraverso il rinvio extratestuale a diverse relazioni, peraltro non allegate al ricorso notificato e depositato, fatte pervenire in Segreteria solo in data 26 agosto 2014. Detti rilievi critici, pertanto, non avendo costituito oggetto di compiuti e specifici motivi all’atto della proposizione dell’impugnativa, in violazione dell’art. 40 comma 1, lettera d), c.p.a. vanno ritenuti inammissibili.
4. Non coglie nel segno nemmeno il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente, come anticipato nella narrativa in fatto, lamenta il difetto d’istruttoria e la disparità  di trattamento, dolendosi della superficialità  con cui avrebbe operato la Commissione di gara nel ritenere valida l’offerta dell’A.T.I. Resta, atteso che “non è corretto valutare proposte che non è certo che possano essere realizzate, poichè necessitano di una verifica antisismica” (cfr. memoria del 13 novembre 2014, pag. 15). Secondo la Beltrami, pertanto, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver questa proposto varianti migliorative non giustificate e non tecnicamente valide, a sensi dell’art. 2 del disciplinare di gara, o comunque, avrebbe dovuto conseguire una valutazione diversa e meno lusinghiera in relazione alle migliorie per le quali, in assenza di detta verifica, non è appurata la realizzabilità .
Il motivo è inammissibile oltre che infondato.
4.1 Con le censure prospettate con il mezzo in esame la ricorrente, peraltro su base meramente ipotetica, pretende di sostituire a quella dell’Amministrazione, una propria personale e opinabile valutazione, lamentando l’erroneità  del giudizio da questa svolto nel valutare come tecnicamente idonee le proposte migliorative dell’A.T.I. Resta, sebbene non supportate dalla preventiva analisi antisismica dell’intero edificio. Più nel dettaglio la Beltrami ritiene sostanzialmente erronea la valutazione compiuta dalla S.A. nel giudicare le opere migliorative offerte dall’aggiudicataria come minori ai sensi del D.P.R. 380/2001 e D.M. 14 gennaio 2008, così rinviando l’eventuale verifica antisismica alla fase esecutiva.
4.1.1 Sennonchè, da un lato, tali generiche ed ipotetiche deduzioni (peraltro specificate in maniera inammissibile solo con la relazione n. 7, depositata in data 26 agosto 2014) non risultano affatto supportate da adeguati riscontri probatori atti a dimostrare l’inadeguatezza, sotto il profilo sismico, delle opere evidentemente valutate dalla S.A. come marginali rispetto al complessivo intervento di restauro e come tali, non comportanti la necessità  di un’accurata valutazione della sicurezza dell’intero manufatto, richiesta in forma solo approssimativa (cfr. pag. 9 della Circolare del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali n. 26 del 2 dicembre 2010) e, comunque, rinviata alla fase della progettazione esecutiva.
4.1.2 Dall’altro, condividendo sul punto i rilievi formulati dall’amministrazione resistente e dall’aggiudicataria (cfr. memoria A.T.I. Resta del 29 agosto 2014, pagg. 11 e 12; memoria dell’Amministrazione resistente, in pari data, pag. 7), il Collegio ritiene che gli argomenti spesi dalla ricorrente per supportare la censura in esame, concernente l’asserito vizio di eccesso di potere nell’esercizio dell’attività  tecnico-discrezionale da parte della S.A., non hanno fatto emergere quella irragionevolezza o palese erroneità  della valutazione tecnico – discrezionale operata dalla S.A., indispensabile per poter consentire il relativo sindacato giurisdizionale ed evitare un’inammissibile sostituzione del giudice all’Amministrazione (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5051). Nel caso di specie, in particolare, la solo dedotta necessità  delle predette indagini è rimasta priva di riscontri atti a far emergere quantomeno elementi di erroneità  ovvero di irragionevolezza nelle valutazioni evidentemente operate dall’Amministrazione nel ritenere gli interventi migliorativi proposti dall’A.T.I. aggiudicataria (e valutati positivamente dalla Commissione) non idonei ad incidere, in ragione del loro carattere limitato, sulle proprietà  strutturali degli edifici oggetto dei lavori in questione. Del resto, va anche evidenziato che al progetto a base di gara non era allegata alcuna relazione sul rischio sismico nemmeno per le opere e gli interventi ivi previsti, lasciando così prevedere il rinvio alla fase successiva di progetto per gli approfondimenti necessari; nè specifiche richieste sul punto erano contenute nella legge di gara.
4.1.3 Non va inoltre trascurato che i rilievi adombrati dalla ricorrente sono circoscritti ad aspetti limitati della proposta progettuale dell’aggiudicataria, con la conseguenza che tali migliorie ritenute di dubbia realizzazione al più non avrebbero potuto ricevere alcun punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica. La Beltrami, tuttavia, non fornisce nemmeno in relazione a tale ulteriore censura la prova di resistenza, non specificando in ricorso quali conseguenze deriverebbero sull’esito della gara per l’ipotesi di mancata positiva valutazione di tali ulteriori opere aggiuntive. Ciò senza trascurare inoltre che in relazione ad alcuni interventi (sistema di scale e passerelle relativo all’area est del cortile), pure contestati in ricorso, la Commissione esaminatrice (cfr. verbale n. 6 di valutazione delle offerte) aveva già  in sede di gara ritenuto di non attribuire alcun punteggio, sia pure in ragione della considerazione di ulteriori e diversi aspetti, ovvero per aver valutato la realizzazione della miglioria proposta come non opportuna, volendosi evitare la demolizione della volta, ivi invece prevista, al fine di salvaguardarne il pregio architettonico. Del resto, proprio in conformità  a tali rilievi critici, la miglioria in questione risulta poi di fatto espunta dalla progettazione esecutiva.
5. Con il terzo motivo di ricorso la Beltrami lamenta, inoltre, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, avendo la Commissione di gara omesso di verificare se tutte le lavorazioni necessarie a rendere finita l’opera fossero state contabilizzate. Secondo la tesi della ricorrente, infatti, stante il mancato inserimento nel computo metrico della spesa occorrente per eseguire numerose lavorazioni nonchè per le forniture necessarie a realizzare nel dettaglio le migliorie proposte (per un un costo aggiuntivo, ammontante, secondo la ricorrente, ad oltre 320.000,00 euro), l’A.T.I. Resta avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione, per aver presentato un’offerta non seria (cfr. pag. 15 della parte in fatto e pag. 28 della parte in diritto del ricorso introduttivo).
5.1 La censura investe ancora una volta l’attività  tecnico-discrezionale svolta dalla Commissione di gara nella valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Sul punto va sottolineato che ove si verta nell’ambito di una procedura di gara retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo l’attività  valutativa svolta dalla S.A. imperniata su discipline specialistiche per loro intrinseca natura non esatte e, pertanto, conducenti ad esiti fisiologicamente opinabili, detta attività  si sottrae al sindacato del giudice amministrativo, ove non appaia illogica ovvero non emergano palesi profili di erroneità  già  rilevabili ab estrinseco. Il sindacato giurisdizionale, infatti, per costante giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. V , 27 agosto 2014 n. 4382; TAR Piemonte, sez. II, 07 novembre 2014 n. 1768; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 31 luglio 2014 n. 2056, TAR Puglia, Bari, sez. I, 17 aprile 2014, n. 516 e 4 aprile 2012, n. 695) non può travalicare i limiti di un potere che, impingendo nel merito dell’attività  amministrativa, la legge riserva invece all’Amministrazione, venendosi altrimenti a sostituire un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice).
5.2 Fatta tale premessa e passando all’esame del caso di specie, il Collegio rileva che l’operato dell’Amministrazione resistente si sottrae alle critiche mosse.
La doglianza concerne l’istruttoria svolta dalla Commissione di gara, nella parte in cui muove, come condivisibilmente eccepito dalla controinteressata (cfr. pag. 13 memoria del 29 agosto 2014), da un non corretto approccio metodologico, non avendo considerato che, ai fini del calcolo del prezzo offerto, esattamente l’A.T.I. aggiudicataria ha provveduto allo scorporo delle forniture e delle lavorazioni previste dal progetto a base di gara, ma non più necessarie in quanto sostituite da soluzioni progettuali alternative. Di tal che l’ammontare complessivo previsto per le opere migliorative risulta pari a € 1.369.111,89, e non € 444.242,20, come invece indicato dalla Beltrami in ricorso (cfr. pag. 11).
Le critiche svolte dalla ricorrente, peraltro, pur tralasciando i profili di inammissibilità  in rito in ragione della loro genericità  e del continuo rinvio alla relazione tecnica resa disponibile solo successivamente al deposito del ricorso, risultano inoltre sconfessate dalla controinteressata. Questa ha puntualmente chiarito, da un lato, che alcune elaborazioni grafiche, relative a lavorazioni concernenti il cortile est del castello, “comunque oggetto di interventi da realizzare con altri finanziamenti”, sono state inserite in progetto solo al fine di dimostrare, in conformità  alle richieste della S.A., la possibilità  di armonizzazione i vari interventi di restauro del complesso monumentale, attraverso la predisposizione di percorsi di collegamento con aree emarginate dal progetto a base di gara, ma suscettibili di valorizzazione attraverso ulteriori interventi, offrendo così una visione unitaria della futura complessiva configurazione dei luoghi (cfr. relazione tecnica all’offerta dell’A.T.I. Resta, in relazione al sub criterio B1 e pag. 3 della relazione allegata al progetto a base di gara). Di qui il mancato inserimento dei relativi costi nel computo metrico. Peraltro, non va trascurato di precisare che anche tali migliorie sono state contestate solo con riferimento al sub criterio B1, per il quale, come già  innanzi più volte rimarcato, potevano essere al massimo sottratti solo 12 punti.
Dall’altro, la relazione sub. 11, depositata in data 26 agosto 2014, cui più volte rimanda la Beltrami in ricorso per l’individuazione delle voci di costo che l’aggiudicataria avrebbe omesso di computare, risulta punto a punto confutata dalla relazione di controdeduzione in linea tecnica depositata dall’A.T.I. Resta in data 1 settembre 2014, nonchè con memoria depositata il successivo 17 novembre 2014. Su tali aspetti la ricorrente non ha efficacemente replicato.
In definitiva, emerge nel complesso l’assenza di quell’incolmabile divario tra offerta tecnica ed economica, che, invece, secondo la tesi in esame avrebbe dovuto condurre ad una valutazione di non serietà  dell’offerta tecnica ritenuta economicamente più vantaggiosa, risultando alcuni lievi scostamenti perlopiù legati alla necessità  di approfondire ulteriormente la progettazione in sede di esecutivo, ma comunque riconducibili ad un alveo del tutto fisiologico in relazione al metodo di selezione prescelto.
6. E’ dunque possibile passare all’esame dell’ultimo motivo di ricorso, afferente alla violazione degli artt. 86, 87 e 88 D.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta. Giova qui richiamare pacifici principi giurisprudenziali per cui il sindacato giurisdizionale delle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di verifica della congruità  delle offerte sospette di anomalia non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, mirando piuttosto a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive, rivestendo detto giudizio natura globale e sintetica, in quanto concernente la serietà  o meno dell’offerta nel suo insieme. E’ stato in particolare evidenziato che “… L’attendibilità  della offerta va cioè valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad. Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710): questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità  che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità  (Cons. V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631). ¦” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3800).
Nel caso di specie, la Commissione di gara ha ritenuto esaustive e soddisfacenti le giustificazioni prodotte dalla controinteressata, verificate alla luce della corposa documentazione trasmessa, anche tenuto conto degli ulteriori chiarimenti forniti con nota del 14 maggio 2014, prot. 4706, a seguito di specifica richiesta della S.A. in relazione al costo della mano d’opera. A tale riguardo, in particolare, l’A.T.I. aggiudicataria ha depositato buste paga, documentazione inerente gli sgravi Inail e certificazioni redatte dai consulenti aziendali del lavoro, da cui si evince la coerenza tra i dati riportati ed i costi medi annui (riferiti al 2012 e 2013) delle maestranze indicate in sede di verifica dell’anomalia (Operai Specializzati – Operai Qualificati – Operai Comuni), rispettosi dei minimi retributivi previsti dalla C.C.N.L. di settore.
La riduzione dei costi è stata opportunamente giustificata, anche attraverso apprezzabile supporto documentale, in virtù delle voci variabili legate alle specifiche peculiarità  organizzative dell’azienda, alle caratteristiche anagrafiche e di genere del personale impiegato (già  adeguatamente formato ed incompatibile con il ricorso a congedi di studio, matrimoniali, a permessi sindacali e formativi), alla qualità  aziendale (sgravi Inail per bassa incidentalità  e accantonamenti TFR), al comportamento virtuoso dei dipendenti (ottenuto attraverso politiche aziendali premiali e di fidelizzazione), così consentendo alla Commissione di superare, con un giudizio risultato immune dalle critiche mosse dalla ricorrente, il sospetto di anomalia dell’offerta anormalmente bassa.
La Commissione di verifica ha concluso i lavori dichiarando l’offerta dell’ATI Ing. Antonio Resta attendibile nonchè tecnicamente sostenibile e affidabile, evidenziando, in particolare, la completa conoscenza da parte dell’aggiudicataria del complesso monumentale oggetto dell’intervento; la vicinanza del cantiere alla sede delle imprese facenti parte del Raggruppamento; la piena e competa disponibilità  dei mezzi e attrezzature necessari alla esecuzione dei lavori e della manodopera specializzata con esperienza pluriennale in lavori similari; il considerevole curriculum dell’impresa capogruppo (che consente di fornire garanzia di serietà  quanto alla qualità  tecnica ed artistica, tenuto conto delle opere realizzate e completate nel rispetto dei tempi contrattuali); il “ritorno di immagine” che deriva all’aggiudicataria per il prestigio e la collocazione strategica dei complessi oggetto dell’intervento. Alla luce di tali premesse la Commissione ha valutato congrua la previsione di un utile anche modesto, essendo dimostrata la sostenibilità  tecnica dell’offerta, sia in relazione alle giustificazioni tecniche ed economiche fornite, sia in relazione alle attuali condizioni di mercato. In particolare si è evidenziato che “Il ribasso offerto 38,53% (trentottovirgolacinquantatrepercento) sebbene rilevante, può essere considerato nell’alea dell’appaltatore, potendo essere assorbito, come si è detto, in parte dalla riduzione delle spese generali ed utile, in parte dalle soluzioni tecniche adottate e dalle condizioni favorevoli di cui il raggruppamento offerente dispone per la esecuzione dei lavori, abbondantemente documentate con le giustificazioni prodotte” (cfr. verbale n. 3 del 15 maggio 2014).
Quanto inoltre alle dedotte mancate contabilizzazioni di alcune lavorazioni, si è già  detto al precedente punto 5.
Pertanto, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il giudizio positivo di affidabilità  dell’offerta della controinteressata è stato la risultante di un approfondimento istruttorio, dal quale è emersa la congruità  complessiva dell’offerta rispetto ai costi sopportati ed all’utile dichiarato (pari al 3,5%). Sul punto va rimarcato che nella valutazione della remunerabilità  dell’offerta, come criterio di valutazione della serietà  della stessa non può in linea di massima tenersi in considerazione un limite minimo di utile d’impresa predeterminato e fissato con la presentazione dell’offerta, essendo questo influenzato da una molteplicità  di elementi per loro natura variabili (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956 e 14 dicembre 2004, n. 8028).
Il Consiglio di Stato – come rimarcato in precedenza – ha ripetutamente statuito che il giudizio di verifica sull’anomalia dell’offerta rappresenta un accertamento sulla serietà , congruità  ed attendibilità  dell’offerta stessa nel suo complesso e costituisce espressione di un potere tecnico – discrezionale della stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità , a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate sui errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivanti da un procedimento viziato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348): circostanze, queste ultime, non riscontrabili nel caso di specie.
Alla stregua delle superiori argomentazioni, pertanto, anche tale ultimo motivo di gravame deve essere respinto.
7. Il Collegio reputa infine di dover prendere posizione sulla circostanza addotta dalla ricorrente (con memoria dell’8 giugno 2015) per cui, in ragione delle modifiche apportate all’offerta dell’aggiudicataria attraverso il progetto esecutivo, risulterebbe dimostrata la veridicità  e fondatezza degli assunti argomentativi afferenti ai pretesi sconfinamenti e all’asserita violazione della normativa antisismica. In realtà , come evincibile dalla documentazione esibita in atti dalle parti, ed in particolare dei verbali di verifica dell’avanzamento della progettazione esecutiva, l’offerta dell’A.T.I. Resta, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, risulta sostanzialmente confermata nella sua idea di fondo, sia pure rimodulata in ragione delle ulteriori richieste dell’Amministrazione, in parte anche rese necessarie per recepire alcune considerazioni svolte dalla Commissione di gara (cfr. sul punto memoria di replica dell’Amministrazione del 13 giugno 2015 e documenti ivi richiamati). Ad esempio, è stato confermato l’ampliamento dell’intervento ad aree non valorizzate dal progetto a base di gara, sia pure con modifiche dirette ad affinare la progettazione (si è ad esempio richiesta la realizzazione di un salone espositivo nel seminterrato, non incluso nel progetto a base di gara, in luogo dei servizi igienici previsti dalla soluzione progettuale dell’aggiudicataria e altrove collocati). In particolare, risulta confermato il previsto collegamento verticale meccanizzato (ascensore) nell’ala est, anche auspicato dalle stesse indicazioni della S.A. contenute nella relazione tecnica al progetto a base di gara.
Quanto al rispetto della normativa antisismica, il progetto dell’aggiudicataria, sia pure in parte rimaneggiato per venire incontro alle esigenze dell’Amministrazione (in parte già  rappresentate nel corso del procedimento di gara in occasione della valutazione critica delle offerte, come peraltro anticipato al punto 4.1.3 della presente sentenza), risulta complessivamente validato anche sotto tale ulteriore profilo, in ragione della positiva valutazione del Genio Civile della Città  Metropolitana di Bari, come anche documentato in atti. Risulta dunque confermato l’assunto difensivo della controinteressata quanto alla correttezza dell’analisi antisismica, con particolare riguardo alla non necessità  della valutazione della sicurezza di tutto il complesso monumentale, in quanto non ricorre alcuna delle situazioni previste al punto 8.3 del D.M. del 14 gennaio 2008 (cfr. memoria A.T.I. Resta dell’8 giugno 2015).
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.
Condanna la società  ricorrente Paolo Beltrami s.p.a. alla refusione delle spese di lite liquidate in € 6.000,00, di cui € 3.000,00, oltre accessori come per legge, in favore del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Turismo, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia e € 3.000,00, oltre accessori come per legge, in favore dell’A.T.I. Ing. Antonio Resta & C. – Upgrading Services s.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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