- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Istruttoria – Verificazione – Principio della libertà delle forme – Fattispecie
2. Edilizia e urbanistica – Costruzioni abusive – In assenza di titolo – Su suolo comunale – Obbligo di demolizione – Fattispecie

1. Nella disciplina codicistica della verificazione vige il principio della libertà delle forme in virtù del quale il contraddittorio, anche in fase istruttoria, può essere instaurato con qualsiasi mezzo, purchè raggiunga il suo scopo. (Nel caso di specie, è stato ritenuto sufficiente ogni espediente comunicativo, anche e-mail o comunicazione telefonica, diretto alle parti e non anche ai procuratori delle stesse).
2. Ai sensi dell’art. 35 T.U. Edilizia, la realizzazione abusiva di opere e manufatti su suolo comunale determina l’obbligo, per il responsabile dell’abuso, di demolire tali opere. (Nel caso di specie, è stato accertato con la verificazione che il manufatto è stato realizzato su suolo pubblico in assenza di titolo valido, trattandosi di permesso di costruire rilasciato per l’edificazione della recinzione su suolo di proprietà del ricorrente e non del Comune).

N. 00859/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01401/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1401 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Arturo Santoro, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Pio Foglia, Annarita Armiento, con domicilio eletto presso Nino Matassa in Bari, Via Andrea Da Bari, n.35;

contro
Comune di Isole Tremiti, rappresentato e difeso dall’avv. Onofrio Lattanzio, con domicilio eletto presso Onofrio Lattanzio in Bari, Via De Rossi n. 135;

per l’annullamento
RICORSO PRINCIPALE
– dell’ordinanza n.19/2012, prot. n. 3452 resa dal Responsabile del Settore Urbanistica, Patrimonio e LL.PP. del Comune di Isole Tremiti, datata 10.07.2012 e notificata il successivo 16.07.2012, recante “ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi in merito ad una recinzione realizzata sul terreno di proprietà comunale località “Cala Tamariello”;
RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI
– dell’ord. n. 5 del 5.6.2013, prot.2363 del Responsabile del Settore Urbanistica, Patrimonio e LL.PP. del Comune di Isole Tremiti, notificata il 6.6.2013, recante convalida ex art. 21 nonies L. n.241/90 dell’ordinanza n. 19 prot. 3452 del 10.07.2012;
– della nota prot. n. 2398 del 7.6.2013, notificata in pari data, con cui il Responsabile del Settore Urbanistica, Patrimonio e LL.PP. del Comune di Isole Tremiti comunica che in data 18.6.2013 ore 12 si darà corso alla demolizione d’ufficio della recinzione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Isole Tremiti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2015 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori Francesco De Filippis e Sabino Persichella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il sig. A. Santoro, attuale ricorrente, è proprietario di un suolo ubicato nel Comune di Isole Tremiti ed identificato in catasto al foglio 4, particelle nn. 241, 142 e 145, in relazione al quale ha ottenuto, il 3 aprile 2009, un permesso di costruire per la esecuzione dei lavori di ripristino della recinzione ivi esistente.
Tale suolo confina con una area di proprietà comunale, individuata catastalmente al foglio 4, particelle 677, 728, 1132 e 2107.
In data 10 luglio 2012, l’amministrazione civica, rilevando che la recinzione anzidetta, così come ripristinata, è stata realizzata su di una parte del terreno di proprietà pubblica, ha emanato, nei confronti del ricorrente, una ordinanza di demolizione (prot. n. 3452) del manufatto da questi realizzato.
Il sig. Santoro ha impugnato con il ricorso principale la suddetta ordinanza, deducendone l’illegittimità per:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. (principi di efficacia, efficienza e di buon andamento dell’azione amministrativa). Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere (difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti; travisamento, illogicità e contraddittorietà manifesta; ingiustizia manifesta; sviamento; carenza di motivazione).
L’Amministrazione non avrebbe effettuato una compiuta istruttoria in ordine alla ubicazione della recinzione, che il ricorrente, invece, ritiene essere stata realizzata sulla sua proprietà .
In ragione di tale incertezza nella esatta delimitazione dei confini del suolo pubblico, l’Amministrazione avrebbe dovuto, in contradditorio, effettuare un accertamento sulla effettiva consistenza della area di proprietà pubblica, prima di ingiungere la demolizione del manufatto di parte ricorrente.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. (principi di efficacia, efficienza e di buon andamento della azione amministrativa). Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere (difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti; travisamento, illogicità e contraddittorietà manifesta; ingiustizia manifesta; sviamento; carenza di motivazione).
Secondo il ricorrente la recinzione controversa sarebbe stata realizzata in virtù del succitato permesso di costruire, sicchè, la PA avrebbe potuto ordinarne la demolizione solo ritirando previamente il titolo abilitativo concesso.
3) Violazione e falsa applicazione art. 841 cod. civ. violazione e falsa applicazione artt. 3, lett. e. 6) e 10 .D.P.R. 06.06.2001 n. 380. Violazione e falsa applicazione art. 35 D.P.R. 06.06.2001 n. 380. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; carenza assoluta dei presupposti, ingiustizia manifesta; omessa comparazione dell’interesse pubblico e privato; sviamento)
La costruzione della recinzione in oggetto sarebbe espressione di una tipica facoltà dominicale, consistente nel delimitare il terreno del quale il ricorrente sarebbe titolare.
Inoltre, la sua realizzazione non sarebbe subordinata a permesso di costruire, bensì, alla D.I.A.
Per questo, l’eventuale sanzione irrogabile sarebbe esclusivamente di carattere pecuniario; quindi, la P.A. avrebbe irrogato, nel caso di specie, una sanzione illegittima.
In aggiunta, se il Comune avesse inteso applicare l’articolo 35 del succitato DPR, avrebbe altresì errato, in quanto, detta disposizione non si applicherebbe agli interventi edilizi che non abbiano incrementato alcuna volumetria.
4) violazione e falsa applicazione art. 33 D.P.R. 06.06.2001 n. 380. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; carenza assoluta dei presupposti; ingiustizia manifesta; omessa comparazione dell’interesse pubblico e privato; sviamento).
Il Comune non avrebbe, per giunta, rispettato il procedimento di cui alla disposizione appena citata, poichè avrebbe omesso la necessaria valutazione, ivi prescritta, circa la facoltà di irrogare la sola sanzione pecuniaria a causa della impossibilità di scindere la parte di opera abusiva da quella urbanisticamente conforme.
5) Violazione e falsa applicazione artt. 7, 8, 9 e 10 L. 07.08.1990 n. 241 e s.m.i. violazione e falsa applicazione art. 97 cost. eccesso di potere (sviamento).
In seconda battuta, avrebbe violato il contraddittorio procedimentale, posto che, con nota prot. n. 3016 del 21 giugno 2012, avrebbe comunicato l’avvio del procedimento in questione, partecipando che lo stesso si sarebbe concluso “entro il 30.6.2012”.
Pertanto, il sig. Santoro avrebbe avuto solo pochi giorni per rappresentare le sue deduzioni in merito.
6) Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 07.08.1990 n. 241 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione art. 97 Cost.; Violazione e falsa applicazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento della Pubblica amministrazione; eccesso di potere (Sviamento; difetto di istruttoria; omessa ponderazione e comparazione degli interesse pubblico e privato; illogicità ed ingiustizia manifesta).
Il lungo tempo trascorso tra la realizzazione del manufatto e la repressione dell’abuso avrebbe determinato in capo al ricorrente un legittimo affidamento sulla conformità dell’opera realizzata.
La P.A. non avrebbe esplicitato in motivazione sia le ragioni di tale acquiescenza, sia la ponderazione tra l’interesse alla repressione dello abuso ed il suddetto affidamento del ricorrente.
Per di più, il provvedimento impugnato non indicherebbe il contesto urbanistico di riferimento dell’opera in questione, attesa la sua pedissequa conformità alle prescrizioni di zona.
7) Violazione art. 97 Cost.; eccesso di potere (Sviamento; difetto di istruttoria; difetto dei presupposti).
La ordinanza comunale conterrebbe riferimenti normativi errati e non indicherebbe la qualificazione giuridica dell’abuso, la sua data di realizzazione e le caratteristiche dell’assetto territoriale inciso.
In seguito, a causa delle note comunali prot. nn. 1417/2013, 1725/2013 e 1726/2013, con le quali, tra l’altro, si comunicava la data di svolgimento delle operazioni di demolizione d’ufficio della recinzione, il ricorrente ha formulato una domanda di sospensione del provvedimento precedentemente impugnato.
La Sezione, con ordinanza n. 276/2013, ha concesso la richiesta tutela cautelare rilevando, in aggiunta che, data la controversa delimitazione dei confini della proprietà pubblica, è fatto “salvo l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione, in funzione conservativa del precedente ordine, ma sulla base di accertamenti di fatto compiuti prima dell’emanazione del provvedimento, e di cui si dia conto nel corpus motivazionale dell’atto”.
Successivamente, il Comune, con ordinanza n. 5 del 2013, ha convalidato il precedente provvedimento, facendo riferimento alla relazione tecnica del 13 gennaio 2013 a firma del geom. Crocco, il quale ha accertato che la recinzione è stata realizzata sul suolo pubblico.
Con ricorso per motivi aggiunti, il sig. Santoro ha impugnato questa ultima determinazione, previa sospensione della sua efficacia, unitamente agli atti in epigrafe indicati, rappresentandone e l’illegittimità in via derivata, per gli stessi vizi denunciati con il primo ricorso, e l’illegittimità per vizi propri.
Questi ultimi sarebbero costituiti dalla:
1) violazione e falsa applicazione artt. 7, 8, 9 e 10 L. 07.08.1990 n. 241 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione art. 21 nonies L. 07.08.1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione art. 97 Cost.; eccesso di potere (Sviamento; omessa ponderazione interesse pubblico e privato; difetto di istruttoria).
Il procedimento di convalida sarebbe assistito dalle medesime garanzie partecipative dei procedimenti di primo grado, sicchè, non avendo il Comune consentito al ricorrente alcun contraddittorio in tale fase, il provvedimento da ultimo impugnato sarebbe illegittimo.
2) Violazione e falsa applicazione art. 21 nonies L. 07.08.1990 n. 241 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione principi di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere (carenza dei presupposti; travisamento; sviamento; omessa ponderazione interesse pubblico e privato; difetto di istruttoria; difetto di motivazione).
La convalida non potrebbe essere emanata per vizi sostanziali, ma, esclusivamente per vizi di forma dell’atto sostituito. Per questo, la P.A. non potrebbe – con tale provvedimento di riesame – sanare il vizio riguardante il difetto di istruttoria della ordinanza di demolizione, la quale non è stata preceduta dallo accertamento sui confini della proprietà pubblica.
Per di più, nel provvedimento di riesame, il Comune ha rilevato che la recinzione ricadrebbe su ulteriori particelle del terreno pubblico, le quali non erano state indicate nel provvedimento originario di demolizione; pertanto, con la convalida il Comune avrebbe illegittimamente integrato la motivazione del primo provvedimento.
Oltre a questo, se l’Amministrazione avesse voluto ottemperare alla suddetta ordinanza cautelare, nella quale si è evidenziato il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato, avrebbe dovuto annullare lo stesso, per poi procedere alla riedizione del potere, assistita da tutte le garanzie partecipative, la cui violazione è stata innanzi esposta.
3) Violazione e falsa applicazione art. 21 nonies L. 07.08.1990 n. 241; violazione e falsa applicazione art. 3 L. 07.08.1990 n. 241 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione principi di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere (sviamento; omessa ponderazione interesse pubblico e privato; difetto di istruttoria; difetto di motivazione).
La P.A. non avrebbe svolto una ragionevole e compiuta ponderazione degli interessi coinvolti, con particolare riguardo al fatto che l’accesso al mare non sarebbe pregiudicato dalla recinzione in questione.
L’atto di convalida, inoltre, sarebbe in realtà un atto confermativo del precedente provvedimento, atteso che esso non si è basato su alcun elemento nuovo rispetto a quelli già posti a base dell’ atto sostituito.
4) Violazione e falsa applicazione art. 97 Cost. (principi di efficacia, efficienza e di buon andamento dell’azione amministrativa); violazione principio del giusto procedimento; eccesso di potere (difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento; illogicità e contraddittorietà manifeste; ingiustizia manifesta, sviamento, carenza di motivazione, omessa ponderazione interesse pubblico e privato).
La relazione del geom. Crocco, in virtù della quale è stato emanato l’atto di convalida, sarebbe inattendibile in ragione degli errati criteri di indagine da questo utilizzati, come dimostrerebbe la relazione peritale del consulente di parte ricorrente (geom. Pasquariello), nonchè la nota comunale prot. n. 1726 del 26.04.2013, con cui, secondo il ricorrente, si sarebbe ravvisata la necessità di effettuare un approfondimento d’indagine sui confini dei suoli in oggetto.
Tale situazione di incertezza avrebbe dovuto comportare che la PA effettuasse previamente una ricognizione della esatta estensione del suolo di sua proprietà all’esito di un contraddittorio con il ricorrente.
Il Comune di Isole Tremiti, costituitosi in giudizio, ha replicato sostenendo che l’area sulla quale è stata edificata la recinzione è interamente di proprietà comunale.
Il p.d.c precedentemente rilasciato avrebbe autorizzato la realizzazione della recinzione sul terreno del ricorrente, non, invece, sul suolo pubblico, ove, detta opera sarebbe stata costruita abusivamente.
Per questo, il Comune avrebbe legittimamente applicato l’articolo 35 del D.P.R. n. 380/2001. L’ordinanza impugnata sarebbe, altresì, legittima anche dal punto di vista formale, in quanto il procedimento avrebbe dato congrua possibilità al ricorrente di esporre le sue deduzioni, nonostante queste ultime fossero ininfluenti sullo esercizio della attività repressiva, la quale sarebbe strettamente vincolata. Comunque, il ricorrente non avrebbe addotto alcun elemento tale da modificare il contenuto del provvedimento sanzionatorio adottato.
L’Amministrazione ha, in riferimento al ricorso per motivi aggiunti, esposto che l’esercizio del potere di convalida, nel caso di specie, non necessiterebbe del rispetto delle garanzie partecipative invocate dal ricorrente, posto che l’atto di riesame ha ad oggetto l’esercizio di una attività vincolata, qual è l’ordine di demolizione del manufatto abusivo.
Il potere di convalida potrebbe essere legittimamente esercitato anche per integrare la motivazione del provvedimento sostituito, sicchè, sulla base della relazione del gem Crocco, il Comune ha sanato il difetto di istruttoria evidenziato nella ordinanza cautelare surrichiamata, in esecuzione della quale è stato emanato il provvedimento di riesame in questione.
La P.A. avrebbe svolto una congrua motivazione degli interessi coinvolti, ritenendo prevalente quello alla rimozione della recinzione, in applicazione dell’articolo 35 del D.P.R. n. 380/2001.
Parte resistente ha, inoltre, mosso deduzioni in ordine alla correttezza delle conclusioni della perizia di parte a firma del geom. Pasquariello, volte a dubitare della esattezza della perizia del geom Crocco, che ha accertato la proprietà pubblica del suolo su cui è stata costruita la recinzione.
Con successiva ordinanza n. 381/2013, il Tribunale ha accolto la suindicata domanda cautelare da ultimo proposta con il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo non superate le ragioni già esposte nella precedente ordinanza cautelare.
Con successive memorie le parti hanno illustrato ulteriormente le deduzioni già rappresentate con gli atti introduttivi.
In sede di successiva istruttoria, il Collegio, rilevando che il punto nodale della controversia risiede nell’accertamento dei confini della proprietà pubblica e che le risultanze della relazione tecnica del geom. Crocco sono state contestate dal ricorrente, con ordinanza n. 361/2014, ha ritenuto di disporre una verificazione, per la cui esecuzione ha ufficiato la Capitaneria di Porto ivi operante.
Quest’ultima, come si evince dalla relazione all’uopo redatta, ha puntualmente accertato che “i tre lati “recintati del perimetro insistono interamente sulla proprietà comunale”, sicchè, il manufatto in questione è situato al di fuori della limitrofa proprietà del ricorrente.
Il sig. Santoro, con memoria del 13 aprile 2015, oltre ad esplicitare le doglianze già proposte, ha eccepito la “illegittimità della verificazione espletata”, poichè le operazioni di rilievo sarebbero state effettuate senza che alcun avviso ai procuratori delle parti.
Quanto detto avrebbe comportato una lesione al diritto di difesa.
Il Collegio, preliminarmente, ritiene infondata tale eccezione per le seguenti ragioni.
La Delegazione di spiaggia delle Isole Tremiti presso la Capitaneria di Porto di Termoli, in adempimento alla ordinanza n. 361/2014 con cui il Tribunale le aveva comandato di dare un congruo avviso alle parti delle operazioni di verificazione, ha, con la nota prot. n. 07.01.01/1482 del 3 dicembre 2014, comunicato alle stesse che il sopralluogo sarebbe avvenuto il 9 dicembre 2014 alle ore 10.00.
In particolare, tale messaggio risulta essere stato partecipato al sig. Santoro in persona, sia tramite e-mail, sia attraverso comunicazione telefonica (di tanto consta attestazione scritta della Capitaneria).
Successivamente, con nota prot. n. 07.01.01/1489 del 9 dicembre 2014, il verificatore ha comunicato alle stesse parti che le il sopralluogo programmato doveva essere rinviato alle ore 10.30 del giorno 12 dicembre.
Anche questa ultima informazione risulta essere stata regolarmente inviata al sig. Santoro alle 9.53 del giorno 9 dicembre 2014 (come da analoga attestazione scritta).
La disciplina codicistica della verificazione non prevede che la data delle relative operazioni debba essere necessariamente comunicata ai procuratori delle parti costituite, sicchè, vige in essa il principio della libertà delle forme, in virtù del quale, il contraddittorio, anche in tale fase istruttoria, può essere instaurato con qualsiasi mezzo, purchè esso raggiunga il suo scopo.
Il verificatore, quindi, al fine di promuovere un confronto durante le operazioni di misurazione dell’area in questione, era esclusivamente tenuto ad annunciare alle parti, con ogni espediente comunicativo, il momento in cui sarebbe avvenuto il sopralluogo, non essendo obbligato, pertanto, a inoltrare tale avviso anche al procuratori delle stesse.
Questa comunicazione, come testimoniano i succitati atti, è stata regolarmente trasmessa al sig. Santoro, il quale, in base al principio di leale collaborazione e di buona fede, avrebbe dovuto recapitare tale avviso al suo procuratore, qualora avesse voluto effettivamente rappresentare in quella sede delle deduzioni difensive.
Alla luce delle suesposte considerazioni, la eccezione di parte ricorrente appena esposta non ha carattere sostanziale.
Per questo, il Collegio rileva non vi siano motivi per non ritenere attendibile la relazione di verificazione, che si pone a fondamento della decisione sulla presente controversia, la quale si segnala per coerenza, precisione e per l’elevato grado di competenze tecniche dell’organo verificatore.
Premesso ciò, deve dichiararsi, innanzitutto, l’improcedibilità del ricorso principale, atteso che, con l’atto di convalida, il quale sostituisce il primo provvedimento impugnato, l’interesse all’annullamento di sposta sul provvedimento di riesame.
Nel merito, tutte le doglianze mosse avverso quest’ultimo, da esaminarsi congiuntamente alla luce della natura vincolata dell’atto impugnato, si manifestano infondate.
Giova a tal fine evidenziare che, ex art. 35 T.U. edil., la realizzazione abusiva (id est priva di titolo edilizio) di opere e manufatti su suolo comunale determina l’obbligo, per il responsabile, dell’abuso, di demolire tali opere.
Tanto vale sia per le opere che richiedano PdC, sia per le opere assoggettate a DIA (v.co 3 bis, disposizione citata), con il che risulta chiaramente superata l’argomentazione difensiva riportata nel motivo sub 3) del ricorso principale.
L’accertamento tecnico espletato con la verificazione ha inequivocabilmente dimostrato che la recinzione de qua risulta realizzata su suolo comunale, in assenza di valido titolo (rectius: in base a titolo rilasciato per l’edificazione su suolo di proprietà del ricorrente e non del Comune)
L’istruttoria svolta dal Comune e compendiata nella relazione tecnica del Geom. Crocco, dunque, ha trovato piena conferma.
Conclusivamente, a fronte della acclarata proprietà pubblica, l’ordine di demolizione assume natura vincolata e vale a superare ogni doglianza (anche ai sensi dell’art. 21 octies L. n. 241/90).
Il ricorso per motivi aggiunti, va, peranto, respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
Non si procede a contestuale liquidazione delle spese di verificazione, atteso che l’organo incaricato non ha depositato la relativa istanza di liquidazione.
Se ne riserva, dunque, al prosieguo, la determinazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso principale e rigetta quello per motivi aggiunti.
Condanna il ricorrente Arturo Santoro al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Isole Tremiti che liquida in complessivi euro 4000,00, oltre IVA, CAP e spese generali al 15%.
Riserva al prosieguo la liquidazione delle spese di verificazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Viviana Lenzi, Referendario