- Camera Amministrativa

1. Risarcimento del danno – Concorso pubblico – Ritardata costituzione rapporto di lavoro – Riconoscimento giuridico – Sussiste – Riconoscimento economico – Sinallagamaticità della prestazione – Non sussiste – Responsabilità extracontrattuale della p.A. – Fattispecie
2. Risarcimento del danno – Concorso pubblico – Ritardata costituzione rapporto di lavoro – Quantificazione – Valutazione equitativa – Sussiste
3. Risarcimento del danno – Concorso pubblico – Ritardata costituzione rapporto di lavoro – Danno patrimoniale e non patrimoniale – Onere della prova a carico del ricorrente – Sussiste

1. La ritardata costituzione di un rapporto di pubblico impiego per illegittimo espletamento della procedura concorsuale comporta il diritto dell’interessato, ai soli fini giuridici, al riconoscimento dell’assunzione con medesima decorrenza attribuita a quanti siano stati nella medesima procedura tempestivamente nominati. Non può invece riconoscersi, ai fini economici, il diritto alla retribuzione in ragione della sua natura sinallagmatica che presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio. Qualora però sussistano i presupposti di legge ex art. 2043 c.c., relativamente a detto periodo potrà spettare il risarcimento del danno (nel caso di specie il Tribunale ha accertato la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno poichè con precedente sentenza era stato riconosciuto l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione che aveva in origine erroneamente valutato i titoli posseduti dal ricorrente).
2. La misura del risarcimento del danno per ritarda costituzione del rapporto di servizio è commisurata alla retribuzione che il ricorrente avrebbe percepito qualora fosse stato tempestivamente assunto in ruolo con detrazione e conguaglio delle somme eventualmente percepite nello stesso periodo di tempo a titolo di proventi da attività lavorativa. E’ fatta comunque salva la valutazione equitativa del giudice.
3. L’onere della prova del danno patrimoniale (impoverimento professionale) e non patrimoniale subìto (danno alla vita di relazione) è a carico del ricorrente; la valutazione equitativa del giudice può sopperire esclusivamente all’impossibilità o difficoltà sulla prova dell’ammontare del danno.

N. 00743/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00149/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 149 del 2011, proposto da:
Vittorio Volpicella, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Caputi Iambrenghi e Giuseppe Tempesta, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Caputi Jambrenghi in Bari Mar. S.Giorgio, alla via Abate Eustasio, n. 5;
contro
Comune di Bari, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Basile, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Bari, alla via P.Amedeo n. 26;
per il risarcimento del danno derivante:
1) -dalla determinazione del Responsabile della Ripartizione del personale – Settore assunzioni del Comune di Bari del 30.12.2005, n. 940, con cui sono stati approvati i risultati del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di tre posti di funzionario di Ragioneria -Categoria D3- indetto con determinazione dirigenziale n. 129 del 19.2.2001 e la graduatoria generale di merito con nomina dei vincitori del concorso dei cinque candidati che ricoprivano i primi cinque posti;
– dalla determinazione a firma del Dirigente della Ripartizione personale del 30.12.2005 n. 946 di assunzione a tempo determinato di cinque funzionari di Ragioneria, Categoria D3, risultati idonei al predetto concorso, entrambe annullate (in parte qua) da sentenza del TAR Puglia – Bari, Sez. II, n. 199 del 19.1.2007, passata in giudicato;
2) -del comportamento tenuto dal Comune di Bari nell’espletamento del concorso indetto con determinazione n. 129/2001 e nell’esecuzione degli adempimenti successivi alla conclusione della procedura selettiva;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2015 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Michele Volpicella, su delega degli avv.ti Francesco Caputi Jambrenghi e Giuseppe Tempesta e avv. Rosaria Basile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con sentenza di questa Sezione n. 199/2007 veniva accolto il gravame con il quale il dott. Volpicella, odierno ricorrente, lamentava l’erronea valutazione dei titoli esibiti nell’ambito della procedura selettiva, per titoli ed esami, indetta dal Comune di Bari per la copertura di tre posti di funzionario di Ragioneria, cat. D 3, giusta determinazione dirigenziale n. 129 del 19.2.2001.
Più precisamente, gli venivano riconosciuti ulteriori 4,5 punti, determinandone la collocazione al primo posto della graduatoria redatta all’esito della procedura concorsuale de qua.
A causa dell’erronea valutazione era, infatti, risultato settimo, restando escluso dal novero dei candidati assunti con determinazione dirigenziale n. 946 del 30.12.2005.
Va precisato che l’assunzione in questione veniva estesa da 3 a 5 funzionari, con previsione di scorrimento in caso di mancata assunzione dei primi cinque utilmente collocati in graduatoria; ma, di contro, veniva disposta a tempo determinato, per la durata di 8 mesi, essendo medio tempore intervenuto il cd. blocco delle assunzioni con la finanziaria 2005 (art. 1, comma 98, l. n. 30.12.2004, n. 311).
Inoltre, sebbene dei cinque convocati se ne fossero presentati soltanto due, l’Amministrazione comunale non procedeva (dopo il 31.12.2005) allo scorrimento della graduatoria, in conseguenza delle ulteriori limitazioni alle assunzioni stabilite dalla finanziaria 2006 (l. 23.12.2005, n. 266).
La misura cautelare concessa interinalmente al giudizio, conclusosi con la richiamata sentenza, aveva già messo in luce -attraverso una corposa motivazione- l’erroneità dell’operato della Commissione di concorso, sottolineando i “seri dubbi sulla legittimità della valutazione dei titoli” stessi e rimarcando come tali omissioni avessero pesantemente penalizzato il dott. Volpicella (cfr. ordinanza n. 535 del 6.7.2006).
Nonostante le chiarissime statuizioni giudiziali, tuttavia, la predetta Commissione confermava, in sede di riesame, il punteggio originario (cfr. verbale n. 3 della seduta del 20.7.2006). Questi ha dovuto, infatti, attendere l’esito del giudizio di impugnazione per veder riformulare la graduatoria -sei mesi ancora dopo- con determinazione dirigenziale n. 290 del 22.6.2007 e stipulare il primo contratto -a tempo determinato- della durata di un anno, dal 1°.8. 2007 al 31.7.2008; trascorsi, cioè, ormai diciannove mesi dall’originaria assunzione degli altri candidati (risalente al gennaio 2006).
Scaduto il primo contratto in data 31 luglio 2008, il ricorrente veniva assunto con contratto a tempo indeterminato, giusta determinazione dirigenziale n. 388 del 27.8.2008, con decorrenza dal 9 settembre successivo, unitamente ai successivi cinque candidati tra cui quello che, in virtù della riformulazione degli esiti del concorso, aveva perso il quinto posto ed era stato conseguentemente escluso dal novero dei vincitori.
Questi aveva proposto appello avverso la sentenza n. 199/2007, favorevole al dott. Volpicella; il gravame, tuttavia, a seguito della sua assunzione, veniva dichiarato improcedibile con decreto della quinta Sezione del C.d.S. n. 7310 del 23.11.2009, determinando il passaggio in giudicato della sentenza di questo giudice.
Con il ricorso in epigrafe, quindi, il dott. Volpicella chiede la corresponsione delle retribuzioni non percepite nel periodo di 19 mesi dal 1° gennaio 2006 al 31.7.2007 nonchè nel periodo ricompreso tra il 1° agosto 2008 e l’8 settembre 2008, oltre alle corrispondenti quote contributive, pensionistiche e di trattamento di fine rapporto; ed oltre rivalutazione e interessi maturati a far data dalle relative scadenze e fino al soddisfo.
La richiesta viene formulata -in via principale- a titolo di reintegrazione nella posizione giuridica compromessa; in via subordinata, a titolo di risarcimento del danno.
In ogni caso, il ricorrente chiede la liquidazione -in via equitativa- del danno da impoverimento professionale e del danno alla vita di relazione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bari, con atto prodotto in data 2 febbraio 2011, eccependo l’inammissibiità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.
All’udienza del 5 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è fondato e va accolto limitatamente alla domanda risarcitoria formulata in via subordinata, correlata alla mancata percezione delle retribuzioni per ritardata assunzione.
Non può invero essere riconosciuta la pretesa -azionata in via principale- alla reintegrazione economica in forma specifica, essendo privo di titolo il pagamento delle retribuzioni a fronte di un’attività lavorativa non espletata.
Come da ultimo statuito dalla terza Sezione del Consiglio di Stato “¦In base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, spetta all’interessato, ai fini giuridici, il riconoscimento della medesima decorrenza attribuita a quanti siano stati nella medesima procedura nominati tempestivamente, ma ai fini economici non può riconoscersi il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio. Con l’effetto che¦.deve essere escluso il diritto alle spettanze economiche facendo leva sul necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici” (cfr. sentenza n. 1029 del 2.3.2015).
Diversamente, come prosegue la riportata sentenza del giudice di appello, “può spettare¦.relativamente a detto periodo, in presenza dei presupposti di legge di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità risalenti agli atti o ai comportamenti dell’amministrazione”.
In altri termini, pur non potendo la “fictio iuris” della retrodatazione far considerare come avvenuta la prestazione del servizio cui l’ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione, pena la violazione del principio di corrispondenza tra esercizio dell’attività lavorativa e retribuzione stessa, può spettare relativamente a detto periodo, in presenza dei presupposti di legge di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno.
Si rammenta che, ai sensi dell’art. 2043 c.c., occorre verificare la ricorrenza di tre condizioni:
a) condotta dolosa o colposa imputabile all’amministrazione;
b) danno risarcibile;
c) nesso eziologico tra provvedimento illegittimo ed evento dannoso.
Orbene, nella fattispecie che ci occupa, non può essere invocato il parallelismo tra decorrenza a fini giuridici e decorrenza a fini economici del rapporto di lavoro al fine di consentire la piena reintegrazione della posizione compromessa, anche a prescindere dalle riportate statuizioni del giudizio di appello giacchè, come emerge dal contratto stipulato dal dott. Volpicella agli atti di causa, la decorrenza giuridica del rapporto stesso è stata fissata al 9.9.2008 (data di effettiva assunzione a tempo indeterminato) e i relativi atti sono rimasti incontestati. Nè la retrodatazione della decorrenza ai fini giuridici risulta ricompresa nel petitum del presente giudizio.
Sussistono, invece, i presupposti di cui al richiamato art. 2043 c.c. per il riconoscimento di una somma rapportata alle differenze retributive non percepite durante il periodo di 19 mesi, dal 1°.1.2006 al 31.7. 2007 (data di stipulazione del contratto a tempo determinato; nonchè relativamente al periodo intercorso tra la scadenza del contratto a tempo determinato (31.7.2008) e la decorrenza del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (9.9.2008).
Ricorre, in primo luogo, l’elemento soggettivo.
Sotto tale aspetto, la sentenza di questa Sezione n. 199/2007 ha affermato l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione resistente, la quale aveva in origine erroneamente valutato i titoli posseduti dal dott. Volpicella, con conseguente collocazione in graduatoria non utile ai fini dell’assunzione. La sentenza in parola gli ha riconosciuto esattamente il bene della vita al quale aspirava, assegnandogli un punteggio aggiuntivo per i titoli posseduti pari a 4,5, che ne ha determinato la collocazione al primo posto della graduatoria stessa.
E’ peraltro indubitabile che la ritardata assunzione abbia provocato una danno economico ingiusto al ricorrente, incidente su di un interesse rilevante per l’ordinamento (elemento oggettivo) e che tale danno sia direttamente riconducibile all’illegittima valutazione dei titoli e alla conseguente mancata assunzione; in buona sostanza, è conseguenza diretta dell’illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa (nesso di causalità ).
In sintesi: sussiste l’evento dannoso (mancata tempestiva assunzione che ha impedito lo svolgimento dell’attività lavorativa e la percezione delle relative retribuzioni); il danno è qualificabile come ingiusto in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento l’interesse alla piena realizzazione professionale); l’evento dannoso è riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione; infine, è imputabile all’Amministrazione anche sotto il profilo soggettivo della colpa (Cons. Stato, V, 2 maggio 2013, n. 2388).
Alla stregua di tali parametri, la Sezione ritiene, dunque, sussistente nel caso di specie un danno ingiusto, meritevole di ristoro.
2.- Quanto alla misura del danno risarcibile, reputa il Collegio che esso debba essere commisurato alle retribuzioni che il ricorrente avrebbe percepito ove fosse stato tempestivamente assunto in ruolo, dal 1° gennaio 2006 fino alla data di prima assunzione a tempo determinato (31.7.2007) e dal 1° agosto al 9 settembre 2008, tra la scadenza del contratto a tempo determinato e la decorrenza del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
I relativi importi saranno calcolati dall’Amministrazione, sulla base della normativa all’epoca vigente, con detrazione e conguaglio rispetto alle somme che risultino eventualmente percepiti dal ricorrente stesso in quei periodi a titolo di proventi da attività lavorativa e al netto delle quote contributive, pensionistiche e di t.f.r., non essendo configurabile -come già chiarito sub 1- la piena reintegrazione della posizione di cui si tratta e stante l’esclusività che caratterizza il rapporto di impiego.
Inoltre, dovendosi tenere conto del fatto che l’interessato, nel periodo in questione, non ha concretamente impegnato le proprie energie lavorative a favore dell’Amministrazione, gli emolumenti risarcitori da erogare vanno ridotti del 50%, conformemente ad un indirizzo seguito per casi analoghi dalla giurisprudenza amministrativa, secondo una valutazione equitativa condotta in applicazione del combinato disposto degli artt. 2056, commi 1 e 2, e 1226 c.c. (cfr. TAR Lazio, Sez. III bis, 4181/2006; CdS, Sez. V, n. 5174 del 2.10.2002; Tar Campania, Salerno, n. 1491/03; Tar Toscana n. 5283/03 e n. 5793/04; Tar Lazio, Sez. I bis, n. 2987/05; Tar Basilicata n. 1023/05).
Le somme così determinate andranno incrementate per rivalutazione monetaria e produrranno interessi, al tasso legale, a partire dalla data di pubblicazione della sentenza.
In conclusione, l’Amministrazione resistente, ai sensi dell’articolo 34, comma 4, c.p.a., deve formulare un’offerta risarcitoria sulla base dei criteri sopra individuati, nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Qualora tra le parti non si raggiunga l’accordo sulla somma da corrispondere, alla determinazione provvederà questa Sezione in sede di ottemperanza, su richiesta di parte.
3.- Non possono invece trovare accoglimento le domande di liquidazione del lamentato danno da impoverimento professionale ed alla vita di relazione, di cui parte ricorrente chiede la liquidazione equitativa senza fornire alcun principio di prova, in relazione al pregiudizio asseritamente subito. Si rammenta che la valutazione equitativa attiene alle modalità di calcolo del danno e non già all’an della sua liquidazione, che non può restare completamente disancorata dall’onere probatorio gravante sul danneggiato.
La liquidazione equitativa del danno, cioè, può aver luogo soltanto nel caso di impossibilità o difficoltà di una precisa prova sull’ammontare e sull’entità del danno subito ma non esonera l’interessato dall’obbligo di offrire gli elementi probatori sulla sussistenza del danno stesso.
In particolare, poi, il danno esistenziale (danno alla vita di relazione), inteso come lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, deve ricondursi alla più ampia categoria del danno non patrimoniale, secondo l’orientamento seguito dalle Sezioni unite della Cassazione (cfr., ex multis, n. 26972 dell’11 novembre 2008), condiviso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., Sezione VI, 23 marzo 2009, n. 1716); sicchè, al di fuori dei casi determinati dalla legge ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato può essere fonte di responsabilità risarcitoria ex art. 2059 (cfr. Consiglio di Stato n. 1716/02009 cit.).
Nel caso di specie, anche a volerne ammettere l’astratta configurabilità , non è stata in concreto dimostrata alcuna grave ed irrimediabile violazione di diritti inviolabili; non sono stati allegati elementi di fatto dai quali desumere l’esistenza e l’entità del pregiudizio (Cassazione Sezioni Unite n. 3677/2009).
4.-Il ricorso, conclusivamente, può essere accolto solo in parte, nei termini indicati.
Le spese ed onorari del giudizio in relazione alla peculiarità del petitum e considerata la parziale soccombenza, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario