1. Contratti pubblici – Scelta del contraente – Albo dei fornitori – Impresa subappaltatrice – Cancellazione – Possibilità – Sussiste
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Valutazione della p.A. – Caratteri – Conseguenze
1. àˆ legittima la cancellazione dall’albo dei fornitori di un ente disposta nei confronti di un’impresa subappaltatrice per errore grave commesso nell’attività professionale, ex art. 38, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, sia in quanto, sotto il profilo pubblicistico, la Stazione appaltante ben può valutare il vulnus al rapporto fiduciario anche nei confronti di una subappaltatrice, sia in quanto, nella specie, il contratto di subappalto obbligava espressamente detta impresa ad eseguire le prestazioni lavorative in conformità agli atti tecnici relativi all’appalto ed alle disposizioni impartite dalla Stazione appaltante.
2. La norma di cui al comma 1, lett f), dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici legittima la Stazione appaltante ad eseguire una valutazione dai margini ampi sull’affidabilità dell’impresa concorrente, sindacabile dal G.a. esclusivamente nell’ipotesi in cui emerga la pretestuosità degli elementi addotti dalla p.A. per disporre l’esclusione dalla procedura di gara.
|
N. 00698/2015 REG.PROV.COLL. N. 00564/2014 REG.RIC.  REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 564 del 2014, proposto da: I., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari; contro Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Monica Boezio e Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, Via Cognetti, 58; per l’annullamento – della disposizione n. 5688 del 20 gennaio 2014 trasmessa in allegato alla nota prot. n. 6169 del 20 gennaio 2014 con cui l’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto la cancellazione dell’I. dall’Albo dei fornitori di A.Q.P.. – di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio; Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Mormandi; Monica Boezio e Michele Didonna; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con l’epigrafato ricorso, originariamente proposto innanzi alla sez. distaccata di questo T.A.R. e rimesso, a seguito del rilievo di incompetenza su eccezione della resistente, dalla sede di Lecce a quella di Bari (cfr. Ordinanza Presidenziale n. 118 del 2 maggio 2014), l’impresa ha impugnato la disposizione dell’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 20 gennaio 2014, n. 5688, con cui è stata disposta la sua cancellazione dall’Albo dei Fornitori della predetta società . 1.1 L’impresa ricorrente, dopo aver premesso di essere da anni iscritta nell’elenco di fiducia dell’ Acquedotto Pugliese, Società per la quale ha regolarmente e diligentemente eseguito svariati contratti, si è soffermata sulle vicende che hanno condotto all’emanazione del contestato provvedimento di cancellazione. Secondo la , detto provvedimento sarebbe basato su un infondato addebito di inadempimento, in relazione a lavori di manutenzione delle reti fognanti e idriche svolti in subappalto per la I.COS. s.p.a., aggiudicataria della relativa gara pubblica indetta da A.Q.P., e formalmente autorizzati con provvedimento n. 58 del 18 marzo 2008. 1.2 La società ricorrente riferisce, in particolare, che a seguito di accertamenti tecnici compiuti nel corso di indagini svolte dalla Procura della Repubblica di Lecce era stata rilevata la presenza, nel Comune di Spongano, lungo le vie Negri e Tasso, di alcune condotte recanti data di produzione l989 e 1997. Detta circostanza avrebbe fatto emergere come, in realtà , in quei tratti non fossero stati mai eseguiti i lavori subappaltati alla di “sostituzione di tratti di fogna nera e relativi allacci”. 1.3 Sulla base di tali premesse in fatto, Acquedotto Pugliese, ritenendo integrate le cause previste dal combinato disposto degli artt. 12 e 5 del Regolamento dell’Albo fornitori del 7 ottobre 2011, ha emanato il provvedimento di cancellazione dall’Albo, censurato in questa sede dalla deducendo motivi così rubricati: I) Violazione ed errata applicazione degli artt. 5 e 12 del Regolamento Albo Fornitori. Violazione ed errata applicazione art. 38, comma 2, lettera f) D.lgs. 163/06. Difetto di istruttoria e di motivazione – Errore sui presupposti. Violazione degli artt. 97, 3 e 41 Cost.. In estrema sintesi, secondo la ricorrente, la S.A. non avrebbe potuto contestarle alcun inadempimento, atteso che gli elementi addotti dalla stessa sarebbero inidonei a fondare ogni sua responsabilità , non essendo altrimenti provato che la I.COS. le avesse effettivamente commissionato, con le modalità dovute, la sostituzione dei tratti di fogna in questione. Inoltre, evidenzia come, in ogni caso, eventuali inadempimenti commessi nell’esecuzione dei lavori da parte del subappaltatore avrebbero potuto rilevare solo verso l’appaltatore/sub committente e giammai nei confronti del committente, essendo quest’ultimo estraneo al rapporto contrattuale di subappalto. In via gradata impugna l’art. 12 del regolamento di A.Q.P. del 7 ottobre 2011, per contrasto con gli artt. 97, 3 e 41 Cost., ove interpretato nel senso che consenta di disporre la cancellazione dall’albo dei fornitori anche a fronte di inadempimenti incolpevoli. II) Disparità di trattamento -Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza. In estrema sintesi, con tale secondo motivo di ricorso, la ricorrente evidenziava che, in maniera arbitraria e imparziale la cancellazione dall’Albo dei Fornitori sia stata disposta solo per la e non anche per altre imprese interessate dalle stesse indagini della Procura della Repubblica, per vicende del tutto analoghe. 2. Si costituiva in giudizio Acquedotto Pugliese s.p.a., contestando integralmente quanto dedotto, eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività , oltre che la sua infondatezza in fatto ed in diritto. 3. All’udienza dell’11 marzo 2015, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione. 4. Tutto ciò premesso, il ricorso principale è infondato è, pertanto, non può essere accolto. Stante l’infondatezza della domanda principale, può prescindersi della disamina delle eccezioni in rito formulate dalla difesa dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.. 5. Nel merito può osservarsi quanto segue. 5.1 Il cardine delle questioni sottoposte all’esame del Collegio attiene alla correttezza o meno della valutazione operata dalla S.A. a monte della scelta di escludere dall’Albo dei fornitori la , in relazione alle circostanze emerse a seguito degli accertamenti peritali svolti dalla Procura della Repubblica di Lecce. Da tali accertamenti, infatti, la S.A., come esplicitato nel provvedimento impugnato, ha desunto l’erronea esecuzione dei lavori assunti in subappalto dalla , in quanto eseguiti quantomeno con modalità difformi rispetto al dovuto e, comunque, a quanto la S.A. poteva ragionevolmente aspettarsi visto il preciso contenuto della nota del 27 maggio 2009. Con detta nota, infatti, trasmessa sia ad A.Q.P. che , la I.COS. ha notiziato della circostanza che i lavori “di sostituzione di tronchi di fognatura nera, con allacci sulle vie A. Negri sino ad incrocio con via M. Serao e su via T. Tasso sino ad incrocio con via Parini nell’Abitato di Spongano” sarebbero stati eseguiti dalla ditta subappaltatrice. Ad avvalorare tali conclusioni, secondo la S.A. vi sarebbe l’emissione da parte della della fattura n. 38 del 27 ottobre 2010, intestata alla I.Cos s.p.a., per l’importo di € 19.330,00 proprio in relazione ai “Lavori di sostituzione rete fognaria nell’Abitato di Spongano, alla via Tasso e Via Negri, ricadente nell’ambito territoriale 13 dell’Acquedotto Pugliese S.p.A.” . 5.2 La S.A., pertanto, sulla base delle riferite evidenze in fatto, ha ritenuto acclarata la sussistenza di gravi, reiterati e diffusi inadempimenti contrattuali direttamente commessi dalla , in qualità di subappaltatrice dei lavori in questione, tali da integrare gli estremi della grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla S.A. exart. 38, comma 1, lett. f), D.lgs. 163/2006, e, pertanto, idonee a minare in radice il rapporto fiduciario con A.Q.P. circa la sua affidabilità e serietà professionale. A giustificazione del provvedimento di cancellazione, A.Q.P. ha richiamato le puntuali previsioni del regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a. del 7 ottobre 2011, in particolare l’art. 12, comma 1, lett. a), secondo cui: “Si procede, d’ufficio, alla Cancellazione dei Soggetti dall’elenco Fornitori (…) nei seguenti casi, oltre a quelli ulteriormente previsti nel corpo del presente Regolamento: a) perdita di uno qualsiasi del requisiti generali richiesti per l’iscrizione all’Elenco Fornitori al precedente articolo 5” (che richiede, tra l’altro, l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006). Il successivo comma 2, prevede inoltre che: “Si provvederà a cancellare il Fornitore, a insindacabile giudizio di AQP S.p.a., anche nei casi di gravi inadempimenti nell’esecuzione delle forniture, dei servizi e/o dei lavori.”. 6. Il Collegio ritiene che le censure dedotte dalla con il primo motivo di ricorso non colgano nel segno. 6.1 Va qui rilevato che, sebbene il Committente non sia parte del contratto di subappalto, per cui sotto il profilo civilistico, questi, salvo che sia diversamente disposto, non ha azione contrattuale diretta verso l’esecutore delle prestazioni dedotte in subappalto, potendo perciò agire solo verso l’appaltatore/subcommittente (Cass. Civ. 16917/2011), ciò non toglie che sotto il distinto profilo pubblicistico, nell’esercizio del suo potere amministrativo tecnico-discrezionale, le violazioni commesse dall’impresa subappaltatrice nell’esecuzione delle prestazioni dovute siano autonomamente valutabili dalla S.A. in quanto idonee ad incidere sulla meritevolezza dell’impresa ad eseguire contratti pubblici anche per il futuro; non potendosi a tal fine prescindere dal giudizio sulla serietà e affidabilità professionale dell’impresa, rimesso alla S.A., e su cui anche si fonda la sua aspettativa all’esecuzione diligente e secondo buona fede degli obblighi contrattuali connessi alle commesse pubbliche. 6.2 A conferma di ciò si richiama l’ampia formulazione dell’art. 38, comma 1, l. f) del codice degli appalti, da cui emerge come sia rimesso alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare, non solo le inadempienze degli obblighi derivanti dai contratti di cui essa è parte, ma in generale, tutti i fatti e le circostanze ritenuti idonei ad evidenziare l’errore grave commesso dall’impresa nello svolgimento dell’attività professionale, tale intendendosi ogni fatto pregresso suscettibile di compromettere il giudizio di serietà e correttezza professionale e di determinare la rottura del rapporto di fiducia con l’Amministrazione. Non si richiede che la pregressa situazione di errore, negligenza o malafede risulti da un accertamento giurisdizionale, essendo sufficiente che essa sia documentata in qualsiasi modo, purchè si tratti di un accertamento obiettivo, basato su elementi di fatto concreti e ragionevoli (Cons. di Stato, Sez. IV, 25 agosto 2006, n. 4999). La motivazione della scelta operata dall’Amministrazione, inoltre, deve essere in grado di rilevare la gravità dell’errore professionale, imputabile a titolo di dolo o colpa grave, nonchè la sua incidenza sul rapporto fiduciario. Quanto ai limiti del sindacato giurisdizionale consentiti al giudice amministrativo su tale valutazione, meritoria giurisprudenza ha evidenziato che “alla valutazione sul merito della dinamica negoziale tra le parti contrattuali non può sostituirsi il giudice amministrativo o un terzo estraneo al rapporto. Invero, il giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione di legittimità e nel rapportarsi all’esercizio della discrezionalità amministrativa – non può sostituirsi all’amministrazione, dovendosi limitare alla verifica “dall’esterno” dell’esercizio della discrezionalità stessa. Con specifico riferimento al requisito di ammissione alla pubblica gara ex art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della pubblica amministrazione: l’amministrazione, in quanto parte contrattuale del pregresso rapporto, è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da compromettere l’affidabilità e precludere la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale. Ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa [art. 38, comma 1, lett. f) del codice degli appalti] di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ˜punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti (cfr. consiglio di Stato , sez. V, 14 ottobre 2014, n. 506; Cassazione, sezione unite, 17 febbraio 2012, n. 2312)”. 6.4 Applicando le superiori coordinate ermeneutiche al caso di specie, il Collegio ritiene che la valutazione compiuta dall’A.Q.P., sottesa al gravato provvedimento di cancellazione, risulti immune da mende, apparendo la stessa coerente con le sue premesse e non affetta dai vizi lamentati. Come emerge dal carteggio tra la società resistente e la , in relazione alle contestazioni riferite alla vicenda in esame, A.Q.P. ha fondato il proprio giudizio di riprovazione della subappaltatrice, su un comportamento ritenuto colpevolmente contrario ai canoni di correttezza e, pertanto, in grado di minare il pregresso rapporto di fiducia. Dalla motivazione del provvedimento impugnato, in particolare, trapela la decisività della circostanza, rimasta incontestata, della esecuzione dei lavori in difformità a quanto invece la S.A. legittimamente poteva attendersi, tenuto conto dello specifico contenuto della nota del 27 maggio 2009, conosciuta dalla , nonchè in ragione della fattura n. 38, emessa dalla stessa, assumendo così un comportamento ragionevolmente ritenuto scorretto. Non va tralasciato di evidenziare, inoltre, che nel contratto di subappalto approvato dalla S.A. era previsto uno specifico impegno della subappaltatrice ad eseguire i lavori sia in conformità agli atti tecnici relativi all’appalto che alle disposizioni impartite dalla Committente, cui restava attribuita la Direzione dei lavori (cfr. artt. 2 e 6 del contratto di subappalto dell’11 marzo 2008), sicchè non vi è chi non veda come la abbia assunto verso quest’ultima, quale beneficiaria finale dei lavori, obblighi di protezione dell’interesse all’esecuzione degli stessi in conformità alle proprie direttive, che, tuttavia, poi ha disatteso. Sicchè l’impresa, proprio in ragione dell’impegno assunto, era tenuta, pur in presenza di presunte istruzioni contrarie della I.Cos., quantomeno a rendere edotta di tanto la S.A., onde chiarire le modalità effettive secondo cui avrebbero dovuto svolgersi i lavori subappaltati. Ricorrevano, dunque, nella fattispecie gli estremi per integrare l’ipotesi dell’errore professionale, da riguardare secondo i consueti canoni civilistici in materia negoziale, che impongono alle parti non solo di adempiere correttamente le obbligazioni contrattuali, ma anche di tenere nella fase dell’esecuzione del contratto un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale. 6.5 E’ inoltre destituita di fondamento la censura appuntata avverso il regolamento dell’Albo fornitori di A.Q.P., in quanto la stessa presuppone un’interpretazione della disciplina regolamentare avulsa da quella in concreto seguita dalla S.A., che ha posto alla base del suo provvedimento di cancellazione un comportamento colpevole dell’impresa ricorrente, in quanto, come evidenziato innanzi, ritenuto gravemente negligente e violativo delle regole di correttezza. 7. Non merita condivisione, infine, il secondo motivo di ricorso, avendo l’Amministrazione provato in giudizio l’adozione di analogo provvedimento di cancellazione per tutte le imprese coinvolte nella vicenda de qua. 8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’impresa al pagamento delle spese di lite in favore di Acquedotto Pugliese s.p.a., liquidate in complessivi € 1.500,00, oltre accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Francesco Cocomile, Primo Referendario Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA |
