- Camera Amministrativa

Giurisdizione – Contratti pubblici – Aggiudicazione e stipula del contratto – Inadempimento contrattuale – Revoca dell’aggiudicazione – G.O. – Fattispecie

Sono riservate alla giurisdizione del Giudice ordinario tutte le controversie relative ad ogni atto successivo alla stipula del contratto pubblico a seguito di aggiudicazione, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità , sebbene tale atto abbia natura di provvedimento amministrativo (nella specie il Comune, a distanza di quattro anni dalla sottoscrizione del contratto, aveva diffidato l’ATI per inadempimento, anche a seguito di modificazione soggettiva dell’ATI stessa aggiudicataria della gestione di strutture sportive di proprietà comunale, nè la natura dei beni potrebbe determinare la riconduzione del contenuto negoziale dell’accordo intercorso tra le parti a seguito di aggiudicazione del servizio, allo schema della concessione di beni pubblici indisponibili).

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Cons. Stato, sez. V, ric. n. 7401 – 2015; sentenza 27 luglio 2016, n. 3380 – 2016

N. 00697/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00536/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 536 del 2014, proposto da:
Società Sportiva F.C.D. Real Adelfia, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Gallo, con domicilio eletto presso Giuseppe Gallo, in Bari, Via Argiro, 117;

contro
Comune di Adelfia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso Giuseppe Mariani, in Bari, Via Amendola, 21;

per l’annullamento
della Determinazione del Dirigente del Settore Servizi Sociali del Comune di Adelfia, n. 176 del 10.4.2014, R.G. 471 del 10.4.2014, notificata in data 11.4.2014, avente ad oggetto “Esercizio del potere di autotutela esecutiva ex art. 823, secondo comma del codice civile. Dichiarazione di nullità e/o inefficacia sopravvenuta del contratto del 24 agosto 2010 rep. n.1437 e contestuale ordine di rilascio delle strutture sportive comunali e di assistenza delle forze di polizia municipale”;
nonchè per il risarcimento
di tutti i danni derivanti dall’adozione degli atti impugnati da quantificarsi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Adelfia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Gallo e Giuseppe Mariani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 16 aprile 2014 e pervenuto in Segreteria il successivo 24 aprile, la Società Sportiva F.C.D. Real Adelfia, in persona del suo presidente e legale rappresentante p.t., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere la declaratoria di nullità e/o l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento meglio indicato in oggetto, nonchè, per la conseguente pronuncia risarcitoria sopra epitomata.
Esponeva l’istante che, in qualità di capogruppo di un raggruppamento temporaneo di associazioni, risultava aggiudicataria del contratto per la gestione delle strutture sportive del Comune di Adelfia, come da atto pubblico redatto dal Segretario Comunale in data 24.8.2010, registrato il successivo 6.9.2010.
Rappresentava la ricorrente che, a distanza di circa quattro anni dalla stipula del detto contratto, con provvedimento dirigenziale n. 176/2014 la dott.ssa Grazia De Santis, Dirigente al Settore Servizi Sociali del Comune di Adelfia, revocava la determinazione n. 781 di R.G. del 1 luglio 2010, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione della gara al predetto raggruppamento di cui la odierna istante era capogruppo.
A fronte di tanto, la Società Sportiva F.C.D. Real Adelfia insorgeva avverso il predetto provvedimento deducendo censure così riassumibili:
-Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della Legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, con il primo motivo di ricorso lamentando la detta omissione procedimentale.
-Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006. Erroneità dei presupposti.
Con il secondo motivo di ricorso, invece, l’istante lamentava l’errata applicazione della normativa innanzi indicata, in quanto il sopravvenuto venir meno delle altre associazioni costituenti il raggruppamento temporaneo, aggiudicatario della gara, non avrebbe comportato alcuna modifica nella composizione soggettiva del raggruppamento medesimo.
-Nullità dell’atto ex. art. 21 septies L. n. 241/1990. Sviamento.
Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente instava per la dichiarazione di nullità dell’atto impugnato per aver agito, il Comune resistente, in difetto assoluto di attribuzione, avendo anzi voluto strumentalmente utilizzare il detto provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale così come posto in essere.
-Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies con riferimento all’art. 21 sexies della L. n. 241/1990 ed all’art. 823 c.c.; violazione e falsa applicazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela; difetto di motivazione; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per sviamento.
Con il quarto motivo di ricorso, parte istante ravvisava, altresì, l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies L. 241/90, trattandosi, nel caso di specie, di un provvedimento già compiutamente eseguito e, dunque, insuscettibile di essere revocato. Inoltre, il provvedimento gravato non avrebbe individuato alcuna concreta ragione di interesse pubblico giustificativa della revoca dell’aggiudicazione.
-Eccesso di potere: sviamento dalla causa tipica dell’atto.
Da ultimo, con il quinto motivo di ricorso, la odierna ricorrente contestava la finalità fuorviante perseguita dal Comune di Adelfia con l’adozione del provvedimento gravato, trovando concreto
ed oggettivo riscontro, in tesi, nei pregressi atteggiamenti vessatori assunti dal Dirigente Comunale nei confronti della società istante.
Con atto depositato in Segreteria in data 30.04.2014, si costituiva in giudizio il Comune di Adelfia instando per il rigetto del ricorso introduttivo in quanto inammissibile ed infondato.
All’esito della Camera di Consiglio del giorno 14 maggio 2014, la prima Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe, con ordinanza cautelare n. 266/2014, respingeva la relativa istanza.
All’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile per carenza di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.
La delineata fattispecie si colloca a chiare note nella fase esecutiva del contratto stipulato fra le parti del presente giudizio.
Su tale evidente presupposto, l’adito Tribunale Amministrativo Regionale è carente di giurisdizione in relazione alla controversia insorta.
La determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione della gara al raggruppamento di società sportive di cui la odierna ricorrente era capogruppo è stata emessa, infatti, in esito alla nota prot. n. 3253 del 11.2.2014, con la quale l’Amministrazione Comunale ha diffidato la S.S. Real Adelfia ad adempiere puntualmente agli impegni assunti con il contratto del 24.8.2010, con l’avvertimento che il mancato adempimento avrebbe comportato la risoluzione di diritto ai sensi dell’art. 1454 c.c., con il correlato obbligo a restituire tutti gli impianti sportivi affidati in gestione.
Invero, l’atto gravato ha ad oggetto un fatto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ossia il presunto inadempimento da parte della Società Sportiva F.C.D. Real Adelfia cagionato, altresì, dal mutamento della composizione soggettiva del raggruppamento temporaneo per effetto dei tre recessi comunicati dalla Magic Volley Adelfia A.S.D., Associazione Tennis Adelfia, Associazione Adelfia in Movimento (oltre che dallo strisciante ed articolato conflitto interno al detto raggruppamento, di cui vi è ampia menzione nel provvedimento impugnato, che aveva a sua volta determinato i menzionati recessi).
Ciò posto, la giurisprudenza ha costantemente ribadito l’appartenenza alla giurisdizione del Giudice Ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico aventi ad oggetto la risoluzione o la cessazione del contratto con l’appaltatore, anche quando la decisione della Stazione Appaltante di recedere o di risolverlo sia adottata con la forma dell’atto amministrativo, poichè è al Giudice Ordinario che “spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative” (Cass. Civ. Sez. Un., Ord. n. 10994, 12.05.2006).
Del resto, in materia di appalti pubblici, “mentre sono riservate al Giudice Amministrativo le controversie sulle procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture e relative alla scelta dalla P.A. dell’altro contraente – per essere le stesse caratterizzate dall’esercizio di poteri autoritativi della stessa amministrazione, con conseguente rilievo di interessi legittimi sui quali di regola ha cognizione il solo Giudice Amministrativo – non derogano alla regola generale della giurisdizione del Giudice Ordinario come giudice dei soli diritti, le controversie relative alla esecuzione dei contratti stipulati, all’esito e per effetto delle dette procedure di natura pubblica, mancando in dette cause interessi legittimi che possano essere lesi da provvedimenti della P.A. In tali controversie, da quelle sulla validità del contratto a quelle relative alla risoluzione ovvero alla prosecuzione del rapporto o agli inadempimenti delle parti dei contratti ad evidenza pubblica, la stessa P.A. è titolare di diritti (anche potestativi) sui quali l’A.G.O. soltanto può decidere e non assumono rilievo alcuni atti unilaterali, anche se assunti in forma di delibera come espressione di autorità amministrativa, che non incidono però su interessi legittimi dell’altra parte dell’atto” (cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 30/1/2014, n. 726; in senso conforme Cass. Civ., sez. un., 7/11/2008, n. 26792; Cass. Civ. Sez. Un. n. 391, 11/1/2011).
A tal proposito, anche il Consiglio di Stato ha precisato che, al “Giudice Ordinario si ritiene affidato ogni atto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità ” (cfr. Cons. St. Sez. VI, 17/3/2014, n. 1312), essendo devolute alla cognizione del detto Giudice “le controversie sugli atti con i quali l’amministrazione, successivamente alla definizione della procedura di affidamento del servizio ed alla stipula del contratto di appalto, provveda unilateralmente alla risoluzione del rapporto, sia che tale potestà sia esercitata sulla base di una norma attributiva del relativo potere sia che tale diritto potestativo risulti attribuito alla parte pubblica del rapporto da una specifica pattuizione contrattuale” (cfr. Cons. St. Sez. V., 05.09.2002 n. 4458).
In sostanza, le scelte effettuate dall’Amministrazione nella fase di esecuzione del contratto d’appalto, quale quella di risolvere il contratto in caso di ritenuto inadempimento, hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, nelle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della Pubblica Amministrazione (cfr., ex pluribus, Cass. Civ., Sez. Un. n. 9534, 19/5/2004).
Ciò premesso, nel caso in esame il provvedimento emesso dal Comune di Adelfia si caratterizza, sin dall’epigrafe, per l’evidente natura negoziale e privatistica degli strumenti giuridici attivati nei confronti del ricorrente al fine di ottenere lo scioglimento dal vincolo negoziale.
Si rafforza, pertanto, la necessità di una cognizione ad opera del Giudice Ordinario sulla fattispecie in questione, essendosi, con tale modus operandi, andati ben oltre il tradizionale rilievo secondo cui il contratto di appalto nella sua fase esecutiva – dando vita a diritti soggettivi ed a reciproche obbligazioni – deve vedere la relativa tutela affidata agli organi della Giurisdizione Ordinaria.
In proposito, peraltro, non coglie nel segno il tentativo di parte ricorrente di inquadrare la questione controversa sotto lo schema qualificatorio della mera concessione di beni pubblici facenti parte del patrimonio indisponibile del Comune (cfr. memoria di parte ricorrente, pervenuta in Segreteria in data 20.2.2015).
Invero, l’intero assetto dell’operazione negoziale posta in essere fra le parti aveva ad oggetto un articolato appalto per l’attribuzione in gestione delle strutture sportive comunali, da realizzarsi, però, unitamente alla esecuzione di un articolato programma organizzativo di servizi, recante la previsione, inter alia, di specifiche assunzioni di impegni contrattuali per l’apertura giornaliera delle menzionate strutture, la garanzia della presenza di istruttori sportivi iscritti alle relative federazioni, la custodia attiva degli impianti.
Ridurre tale complesso schema di affidamento di strutture sportive e servizi alla mera concessione di beni pubblici facenti parte del patrimonio indisponibile del Comune non risulta corrispondere alla realtà negoziale dell’operazione posta in essere, costituendo, in ultima analisi, una qualificazione priva di fondamento della fattispecie in esame, proposta a meri fini di supporto della scelta del giudice adito sul piano della sua giurisdizione, così come ritenuta.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, venendo in rilievo, in estrema sintesi, una controversia sulla risoluzione di un contratto di appalto per inadempimento dell’appaltatore, relativa a posizioni di diritto soggettivo tanto nel petitum che nella causa petendi, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo in favore della sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione del Giudice Ordinario.
Ricorrono giustificati motivi, rappresentati dalla peculiarità e parziale novità in fatto della controversia trattata, oltre che del suo esito in mero rito, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione ed indica il Giudice Ordinario quale Giudice munito di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore