- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Gara – Aggiudicazione Bando – Clausole immediatamente lesive – Omessa impugnazione – Inammissibilità del ricorso
2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Difetto di un elemento essenziale dell’offerta – Esclusione – Tassatività
3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Valutazione dell’offerta – Impianto di betonaggio “fisso” e “mobile” – Mancata equivalenza

1. L’omessa impugnazione nei termini di legge delle clausole del bando di gara immediatamente lesive, in quanto impongono determinati requisiti di partecipazione (nel caso di specie, la fornitura di un impianto di betonaggio fisso), comporta l’inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, costituendo quest’ultimo un atto meramente esecutivo ed applicativo del bando di gara.
2. Il difetto di un qualsiasi elemento essenziale dell’offerta (nel caso di specie, la messa a disposizione di un impianto di betonaggio fisso), pur non essendo espressamente prevista nella lex specialis, comporta l’esclusione dalla procedura per inosservanza di un precetto a carattere imperativo previsto dal codice dei contratti pubblici che impone- ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – un determinato adempimento ai partecipanti alla gara.
3. Deve escludersi l’equivalenza ex art. 68 d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 dell’impianto di betonaggio “mobile” all’impianto di betonaggio “fisso”, in considerazione delle difficoltà e delle problematiche che la fornitura di un impianto “mobile” comporta (localizzazione del terreno dove installare l’impianto; esecuzione di importanti opere di completamento necessarie alla sua installazione; messa in marcia e collaudo; acquisizione, ad opere finite, delle certificazioni FPC da parte di un Ente terzo notificato, con una tempistica non indicata dalla ditta) nonchè del notevole rallentamento che produce a fronte dell’assoluta urgenza dei lavori di cui al bando di gara.

N. 00634/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01260/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1260 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da General Costuction (recte: Costruction) s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Di Pardo e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 3° Reparto Genio A.M., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Ministero della Difesa;

nei confronti di
Salice Calcestruzzi a r.l.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della gara G-14-019 per la fornitura di calcestruzzo (lotto n. 2) comunicato con nota prot. M_D ABA005/0011195 dell’11.8.2014;
– della nota prot. M_D ABA005/0011860 dell’8.9.2014 di conferma della revoca dell’aggiudicazione;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Salice Calcestruzzi s.r.l.;
– di ogni altro presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso, ove occorra, il contratto ove nel frattempo stipulato;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica (con declaratoria di inefficacia del contratto e subentro ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.) e, in subordine, per equivalente;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17 novembre 2014, per l’annullamento
– della relazione prot. M_D ABA 005/00150901 del 29 ottobre 2014 dell’Aeronautica Militare indirizzata all’Avvocatura dello Stato;
– della nota M_DABA 00513340int del 31.7.2014 del Presidente della Commissione di gara;
– del verbale di aggiudicazione del 31.7.2014 alla Salice Calcestruzzi s.r.l.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 3° Reparto Genio A.M.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 per le parti i difensori avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Ines Sisto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato sulla GUUE 2014/S 68-116234 del 5.4.2014 il 3° Reparto Genio dell’Aeronautica Militare indiceva una procedura ristretta accelerata, codice gara G14-019, ai sensi del dlgs n. 163/2006 e del d.p.r. n. 236/2012 (regolamento recante la “disciplina delle attività del Ministero della Difesa in materia di lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 196 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”), per la fornitura di misto cementato e calcestruzzo per un importo a base d’asta di € 1.131.600,00, da posarsi nei cantieri dell’Aeroporto Militare di Amendola (FG).
L’oggetto dell’appalto risultava essere caratterizzato da due lotti: il primo dedicato alla fornitura di 8.000 mc di misto cementato per un importo di € 240.000,00; il secondo, invece, avente ad oggetto la fornitura di “mc 1000 di calcestruzzo C28/35XC2 S4; mc 9500 di calcestruzzo C28/35X0 S3; mc 6000 di calcestruzzo C16/20X0 S3 magrone; n. 20 stazionamenti di pompa per calcestruzzo a sbraccio fino a 36 m; pompaggio di mc 1000 di calcestruzzo” (cfr. punto 5 bando di gara per la presentazione delle richieste di invito alla procedura ristretta accelerata) per un importo pari ad € 891.600,00.
Ai fini dell’ammissione alla procedura gli operatori economici interessati, oltre ai requisiti di ordine generale e di idoneità professionale di cui agli artt. 38 e 39 dlgs n. 163/2006, avrebbero dovuto dichiarare il fatturato globale dell’azienda negli ultimi tre esercizi e dimostrare, altresì, il fatturato relativo alla fornitura di materiale della stessa tipologia di quello oggetto della gara per un valore pari o superiore, negli ultimi tre esercizi, all’importo totale dell’avviso, ex art. 41, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006.
L’odierna ricorrente General Costruction provvedeva ad inoltrare la richiesta, per entrambi i lotti, di partecipazione alla procedura in parola, all’uopo compilando l’allegato “A” predisposto dalla stazione appaltante.
La stessa veniva con successiva lettera d’invito prot. M_D BA005/0008075 del 4 giugno 2014, invitata a partecipare alla procedura ristretta.
L’interessata veniva poi notiziata, giusta nota del 3 luglio 2014, dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria in suo favore del secondo lotto, relativo alla fornitura di calcestruzzo, in uno con una serie di richieste di chiarimenti in ordine all’impianto di produzione e betonaggio da utilizzarsi per l’esecuzione di quanto oggetto di gara.
Con missiva del 16 luglio 2014 la società dichiarava le modalità tecnico – organizzative a mezzo delle quali si sarebbe dato corso alla fornitura, allegando documentazione.
Tuttavia, in forza della gravata nota prot. M_D ABA005/0011195 dell’11.8.2014 la stazione appaltante revocava l’aggiudicazione del secondo lotto.
Tanto in forza della seguente motivazione: “mancanza dei requisiti di gara (impianto di betonaggio – certificazione DM 14.01.2008 – requisiti ex art. 42 co. 1 lett. A del d.lgs 163/2006)”.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio l’odierna ricorrente General Costruction s.r.l. impugnava il citato provvedimento dell’11.8.2014, contestando, altresì, l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata Salice Calcestruzzi s.r.l.
Invocava, inoltre, tutela risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.
Deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
– violazione ed erronea applicazione degli artt. 41 e 42 dlgs n. 163/2006; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, travisamento, difetto assoluto di istruttoria, carente ed erronea motivazione; illegittimità diretta e derivata: il bando di gara (punto 10) prescriverebbe agli operatori economici esclusivamente di presentare, in ordine ai requisiti di natura economica, una dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo alle forniture nel settore oggetto del lotto di interesse della gara realizzati negli ultimi tre esercizi 2011-2012-2013; per quanto concerne i requisiti di capacità tecnica e professionale ex art. 42, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006 sarebbe stato imposto dalla lex specialis la presentazione dell’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni (cfr. punto 10 del bando); conseguentemente, le imprese interessate avrebbero dovuto dichiarare unicamente un fatturato non inferiore nel triennio ad € 1.131.600,00; la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere agli accertamenti d’ufficio unicamente su quanto previsto dalla lex specialis e cioè sui dati relativi al fatturato globale specifico; il censurato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per mancanza di requisiti di gara (in particolare impianto di betonaggio / certificazione) avrebbe realizzato una illegittima commistione tra i requisiti di natura speciale prescritti al fine della positiva partecipazione alla procedura di gara e le condizioni di esecuzione dell’appalto; le condizioni di esecuzione sarebbero irrilevanti ai fini della partecipazione, dovendo esistere solo al momento della conclusione del contratto; pertanto, l’accertamento in ordine alla esistenza dell’impianto di betonaggio sarebbe dovuta essere effettuata unicamente al momento della conclusione del contratto; in ogni caso il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato all’esito del contraddittorio con la società ricorrente, la quale avrebbe comunque dimostrato l’idoneità dell’impianto di betonaggio che la stessa società aveva intenzione di acquistare in ipotesi di aggiudicazione definitiva.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente General Costruction s.r.l. deduceva nuove censure avverso lo stesso provvedimento di esclusione dell’11.8.2014 (contestato con l’atto introduttivo), rilevando che la produzione di parte resistente del 4.11.2014 costituiva inammissibile integrazione postuma della motivazione del gravato provvedimento di esclusione.
Articolava un’unica doglianza così sinteticamente riassumibile:
– violazione ed erronea applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990; violazione dell’art. 2 cod. proc. amm.; violazione degli artt. 24, 97 e 113 Cost.; violazione degli artt. 42, 43, 48 e 68 dlgs n. 163/2006; violazione del giusto procedimento; violazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità ; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria; illegittimità diretta e derivata: nella memoria difensiva della Amministrazione si paventa la probabile non disponibilità , da parte della ricorrente, dell’impianto di betonaggio; tuttavia, la società istante avrebbe comprovato la disponibilità dell’impianto di betonaggio mediante deposito in giudizio delle bolle di accompagnamento dimostranti inequivocabilmente la consegna nei primi giorni di luglio 2014 della centrale di betonaggio dalla Euromecc s.r.l. (impresa produttrice); oggetto della fornitura in esame in realtà non sarebbe l’impianto di betonaggio, bensì la qualità del calcestruzzo; conseguentemente, non sarebbe necessaria la vicinanza dell’impianto rispetto al cantiere di lavoro; la natura mobile dell’impianto messo a disposizione – a differenza di quanto sostenuto da parte resistente – sarebbe maggiormente rispondente alla ratio delle prescrizioni tecniche enucleabili dal capitolato; peraltro, la General Costruction con nota del 16 luglio 2014 si sarebbe mostrata disponibile a localizzare l’impianto presso il cantiere; pertanto, nessuna difficoltà sarebbe rinvenibile in ordine alla localizzazione del sito; inoltre, la dichiarazione, depositata agli atti di causa, della Euromecc (ditta produttrice dell’impianto di cui trattasi) evidenzierebbe come l’impianto fornito sia mobile; le contestazioni, operate dalla stazione appaltante, relativamente alla asserita non conformità della offerta della ricorrente al D.M. 14/1/2008 potrebbero comunque al più riferirsi alla fase di esecuzione dell’appalto; in ogni caso dalle analisi condotte emergerebbe la perfetta sintonia del prodotto offerto (i.e. impianto mobile) con quanto disposto dalle citate norme tecniche del decreto ministeriale; infine, la ricorrente avrebbe depositato corposa documentazione costituita da fatture e certificati di esecuzione e regolare esecuzione, con apposite referenze bancarie, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis di gara.
Si costituiva il Ministero della Difesa, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere dichiarato inammissibile.
Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 946, “I bandi di concorso, ove contenenti clausole immediatamente lesive dell’interesse dei candidati perchè impongono determinati requisiti di partecipazione, devono essere immediatamente ed autonomamente impugnati, con la conseguenza dell’inammissibilità sia della impugnazione rivolta solo contro il provvedimento di esclusione, costituente atto meramente esecutivo ed applicativo del bando, sia dell’impugnazione contestuale del bando stesso e dell’esclusione, ove siano già decorsi i termini per l’immediato ricorso contro il bando medesimo.”.
Nella fattispecie in esame la prescrizione (punto 7 delle condizioni tecniche particolari) della lex specialis di gara relativa alla messa a disposizione, da parte della impresa partecipante, di un impianto di betonaggio “fisso” (ubicato nei pressi del cantiere di lavoro) costituisce chiaramente – nella logica sottesa alla tipologia di appalto de quo ed alla stessa lex specialis di gara – elemento essenziale dell’offerta ex art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 / requisito di partecipazione alla gara.
Come precisato da Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3 con riferimento all’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni:
«¦ ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. ¦».
Ne consegue che il difetto di un qualsiasi elemento essenziale dell’offerta (mancanza, consistente nella vicenda in esame nella messa a disposizione, da parte della impresa partecipante, di un impianto di betonaggio non fisso) comporta perciò solo, pur non essendo espressamente prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento – da qualificarsi come “essenziale” alla stregua della previsione normativa di cui all’art. 46, comma 1bis dlgs n. 163/2006 – ai partecipanti alla gara.
Le carenze (mancanza dell’impianto di betonaggio “fisso”, avendo parte ricorrente proposto un impianto “mobile”) riscontrate dalla Amministrazione resistente nel gravato provvedimento dell’11.8.2014 afferiscono, conseguentemente, ad elementi essenziali dell’offerta e sono causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bisdlgs n. 163/2006.
Nè è possibile affermare che l’impianto di betonaggio “mobile” proposto dalla società ricorrente sia equivalente, alla stregua dell’art. 68 dlgs n. 163/2006, all’impianto di betonaggio “fisso” (espressamente richiesto dalle condizioni tecniche particolari allegate alla legge di gara – punto 7), in considerazione delle difficoltà e delle problematiche che la fornitura di un impianto “mobile” avrebbe comportato, come correttamente evidenziato a pag. 4 della nota dell’Aeronautica Militare del 29 ottobre 2014 (localizzazione del terreno dove installare l’impianto; esecuzione di importanti opere di completamento necessarie all’installazione dell’impianto mobile; messa in marcia e collaudo dell’impianto mobile; acquisizione, ad opere finite, delle certificazioni FPC da parte di un Ente terzo notificato, con una tempistica non indicata dalla ditta).
La previsione del disciplinare di gara (messa a disposizione di un impianto “fisso” ubicato nei pressi del cantiere di lavoro) trova la sua ragione giustificatrice nell’assoluta urgenza dei lavori finalizzati a ripristinare l’operatività dell’aeroporto militare di Amendola, essendo la fornitura diretta al ripristino del manto di copertura delle piste di atterraggio e decollo.
Per questa ragione, la stazione appaltante prevedeva che il calcestruzzo fosse prodotto con impianti fissi già esistenti e ubicati, per quanto possibile, in prossimità dell’aeroporto.
Ogni altra diversa soluzione (i.e. impianto mobile quale quello offerto dalla General Costruction) avrebbe, infatti, comportato un rallentamento dei lavori con le evidenti conseguenze in ordine alla funzionalità dell’aeroporto e dell’utilizzo dei velivoli militari nel frattempo dislocati altrove.
La General Costruction nel corso della procedura veniva meno all’impegno espressamente assunto in sede di gara mediante integrale accettazione delle condizioni particolari di fornitura.
A tal proposito, va ulteriormente rimarcato che la fornitura del calcestruzzo mediante impianto mobile (quale quello proposto dalla ricorrente) avrebbe comportato la dilatazione dei tempi di consegna del materiale in misura non preventivamente determinabile e sicuramente tale da pregiudicare i tempi dei lavori di ristrutturazione delle piste dell’aeroporto militare di Amendola.
Pertanto, l’esclusione dalla gara della ricorrente (in conseguenza della censurata nota dell’11.8.2014) è dipeso dalla impossibilità per la stessa di effettuare la fornitura nel rispetto delle previsioni del disciplinare di gara, non potendo disporre di un impianto “fisso” già esistente ed operativo all’atto dell’espletamento della gara e quindi venendo meno ab origine il possesso di un fondamentale requisito di partecipazione / elemento essenziale dell’offerta e non già di una mera condizione di esecuzione dell’appalto.
In conclusione, la clausola della legge di gara (che imponeva la fornitura di un impianto di betonaggio “fisso”, costituente – come visto – elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006), evidentemente “escludente” e di cui è stata fatta corretta applicazione con il gravato provvedimento dell’11.8.2014, non è stata oggetto di immediata impugnazione da parte della società ricorrente, come evidenziato dalla Amministrazione a pag. 3 della memoria depositata in data 17.11.2014, con la conseguenza che il ricorso (proposto soltanto avverso il provvedimento applicativo di detta clausola) deve essere dichiarato inammissibile in applicazione del principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 946.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società General Costruction s.r.l.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente General Costruction s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Ministero della Difesa, liquidate in complessivi € 2.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario