- Camera Amministrativa

1. Giuirisdizione – Pubblico impiego – Conferimento di incarichi dirigenziali – Giurisdizione del G.O.
2. Giurisdizione – Pubblico impiego – Atto di indirizzo per il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110, D.Lgs. 267/2000 – Atto di micro-organizzazione – Giurisdizione del G. O.

1. In materia di “conferimento di incarichi dirigenziali”, una corretta interpretazione dell’art. 63, co. 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001, anche alla luce della posizione assunta in merito dalle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. Cass. Sez. Un. 7.11.2008, n. 26799), non può che portare a riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di atti di gestione del privato datore di lavoro, estranei sia alla materia dell’organizzazione, sia a quella concorsuale in senso stretto.
2. La deliberazione con la quale un Ente pubblico approva un atto di indirizzo per il conferimento di un incarico dirigenziale a soggetto esterno all’Amministrazione ai sensi dell’art. 110 del T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/2000), costituisce un atto di micro-organizzazione attinente all’organizzazione degli uffici, assunta dall’ente quale privato datore di lavoro e, come tale, rientrante nella giurisdizione del G.O.

N. 00425/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01543/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2013, proposto da:
Vincenzo Balducci, rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Vito Poli, Giangaetano Tortora, con domicilio eletto presso Emilio Vito Poli in Bari, Via Dante Alighieri, n. 193;

contro
Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Rosaria Larizza, con domicilio eletto presso Giuseppe Minervini in Bari, Via G.Capruzzi, n. 240;

nei confronti di
Sabina Anna Lenoci;

per l’annullamento
della delibera della Giunta Comunale di Molfetta n. 13 dell’ 8.7.2013 (affissa all’albo pretorio sino al 25.7.2013), recante “atto di indirizzo” per il conferimento di incarico dirigenziale a tempo determinato, nonchè dei sottoelencati atti conseguenti:
– delibera di Giunta Comunale n. 33 del 13.8.2013;
– determinazione dirigenziale n. 143 del 23.8.2013, di approvazione del relativo “avviso pubblico”;
– atto, del 12.9.2013, di convocazione dei candidati per l’espletamento del colloquio previsto dal bando;
– decreto del Sindaco del Comune di Molfetta n. 58724 del 24.9.2013 di conferimento dell’incarico suddetto;
nonchè ancora, ove occorra:
– dell’art. 36 del regolamento del Comune di Molfetta “sull’ordinamento generale degli uffici comunali”, approvato con delibera di Giunta Comunale n. 1025 del 30.11.1998;
– del non conosciuto atto di approvazione degli atti del concorso;
– e infine, di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorchè ignoto, se e in quanto lesivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv.ti Emilio Vito Poli e Giangaetano Tortora, per il ricorrente e Maria Rosaria Larizza, per il Comune resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Sig. Vincenzo Balducci, con il ricorso indicato in epigrafe, impugna tutti gli atti inerenti la procedura indetta dal Comune di Molfetta per il conferimento, ai sensi dell’art. 110, comma 1 del D.Lgs. n. 267 del 2000, di un incarico dirigenziale a tempo determinato, per la direzione dei Settori “Lavori Pubblici” e “Territorio”, ivi compresa la deliberazione recante “atto di indirizzo”.
Il ricorrente afferma di essere dipendente a tempo indeterminato del Comune di Molfetta con la qualifica di Ingegnere – Capo, Sezione Lavori Pubblici (8° VIII qualifica funzionale), di aver svolto per oltre dieci anni, sino al 7 luglio 2013, le funzioni di dirigente del Settore Lavori Pubblici” e contemporaneamente “ad interim”, dal giugno 2011 sino al 7 luglio 2013, anche del Settore “Territorio” e di aver partecipato, con esito negativo, alla selezione indetta dal Comune di Molfetta per conferire l’incarico dirigenziale di che trattasi.
Avverso i prefati atti il ricorrente deduce l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 2, del regolamento del Comune di Molfetta “sull’ordinamento generale degli uffici comunali”, eccesso di potere per motivazione illogica, carente e contraddittoria, violazione dell’art. 107 e 48 del D.Lgs. n. 267 del 2000, violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 6 del D.Lgs. n. 165 del 2001, eccesso di potere per contraddittorietà tra atti dello stesso procedimento, sviamento, violazione dell’art. 35, comma 3, lett. e), del D.Lgs. n. 165 del 2001, degli artt. 6, 9, 12 e 15 del d.P.R. n. 487 del 1994, degli artt. 17 e 20 della Legge Regionale Puglia n. 15 del 2008 e infine degli artt. 16, 18, 20, 30 e 31 del “Disciplinare delle procedure di accesso dall’esterno agli impieghi” del Comune di Molfetta.
Con atto depositato in data 23.12.2013 si è costituito in giudizio il Comune di Molfetta resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto evidenziando di non aver bandito un concorso pubblico, ma di aver indetto una selezione fiduciaria ai sensi dell’art. 50 del D.Lgs. n. 267 del 2000.
Con memoria depositata in data 20.10.2014 il Comune di Molfetta ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, nonchè il difetto di giurisdizione.
All’udienza del 20.11.2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente il Collegio deve esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente sull’assunto che nel caso in esame rileva un conferimento di incarico dirigenziale.
Secondo l’insegnamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10 l’esame della questione di giurisdizione assume carattere necessariamente prioritario. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima (in merito, di recente, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421).
L’eccezione è fondata e pertanto il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Per comprendere la complessità della questione inerente il riparto di giurisdizione in materia di “conferimento di incarichi dirigenziali” nell’ambito del pubblico impiego privatizzato è necessario prima chiarire il significato generale del termine “conferimento di incarico dirigenziale”.
Il significato di “conferimento di incarico dirigenziale” si può cogliere partendo dalla distinzione tra rapporto di servizio e rapporto di ufficio del Dirigente di una pubblica amministrazione.
In via generale, per poter accedere alla qualifica di dirigente statale – seconda fascia – (si ricorda che ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs. n. 165 del 2001 la dirigenza oggi è articolata ancora in due fascie), ai sensi dell’art. 28, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001, è necessario superare un concorso pubblico indetto dalle singole amministrazioni ovvero un corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione.
Una volta superato il concorso, il dirigente vincitore stipula con l’Amministrazione un contratto di lavoro – regolato dal diritto comune – che comporta il nascere del c.d. rapporto di servizio.
Una volta che il soggetto abbia acquisito la qualifica di dirigente, ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001, allo stesso potrà essere “conferito” un incarico della funzione dirigenziale (questo sempre a tempo determinato), in seguito al quale il dirigente istaura con la pubblica amministrazione il c.d. rapporto di ufficio.
Più nello specifico, il suddetto art. 19, comma 2, dispone che con il provvedimento di conferimento dell’incarico, ovvero con separato provvedimento, sono individuati, tra l’altro, l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire e la durata dell’incarico che, comunque, non può essere inferiore a tre anni, nè eccedere il termine di cinque anni.
Per quanto riguarda il riparto di giurisdizione, l’art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001 recita: “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”.
Ora, mentre risulta essere chiaro che le questioni inerenti il concorso pubblico volto ad acquisire la qualifica di dirigente rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo, in relazione alla questione inerente il giudice giurisdizionalmente competente a decidere sulle controversie relative al “conferimento di incarichi dirigenziali” si ravvisano diversi orientamenti (in merito alla ricostruzione dei diversi orientamenti giurisprudenziali esistenti in materia si veda Cassazione, sez. lavoro, 20 marzo 2004, n. 5659).
L’orientamento secondo il quale tutte le questioni inerenti il conferimento di incarichi dirigenziali appartengano al giudice ordinario si fonda sulla considerazione che quest’ultimo costituisca un atto di gestione del privato datore di lavoro, estraneo sia alla materia dell’organizzazione, sia a quella concorsuale in senso stretto.
Questo Collegio ritiene che una corretta interpretazione dell’art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001 (prima art. 68, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998 e come modificato dall’art. 18 del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387), anche alla luce della posizione assunta in merito dalle Sezione Unite della Cassazione (sul punto vedasi per tutte Cassazione, Sez. Unite 7 novembre 2008, n. 26799), non possa che portare a riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario su tutte le questioni inerenti la materia di “conferimenti di incarichi dirigenziali” e ciò a prescindere dalla correttezza o meno delle modalità con cui gli stessi vengano affidati.
Il legislatore, senza introdurre alcuna limitazione, devolve tutte le controversie inerenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali al giudice ordinario.
Il giudice, pertanto, non può procedere a distinguere le diverse tipologie di controversie – per esempio quelle inerenti l’atto di nomina e quelle inerenti il contratto – riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo per le prime e quella del giudice ordinario per le seconde.
Una siffatta interpretazione ermeneutica infatti sarebbe in contrasto con lo specifico dettato normativo, nonchè con la voluntas legis.
Come ha osservato la Corte Costituzionale con la sentenza n. 275 del 23 luglio 2001 (chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 18 del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387 che ha modificato l’art. 68, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e specificamente nella parte in cui detta norma ha devoluto al giudice ordinario le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali) “La scelta del legislatore si inquadra nella tendenza a rafforzare la effettività della tutela giurisdizionale, in modo da renderla immediatamente più efficace, anche attraverso una migliore distribuzione delle competenze e delle attribuzioni giurisdizionali, a seconda delle materie prese in considerazione… In realtà , quale sia la configurazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti ed in particolare quello dei dirigenti (per i quali può riscontrarsi un elemento concorrente di preposizione ad un ufficio pubblico), certamente il legislatore delegante e quello delegato, in attuazione della delega, hanno voluto modellare e fondare tutti i rapporti dei dipendenti della amministrazione pubblica (compresi i dirigenti) secondo “il regime di diritto privato del rapporto di lavoro”, traendone le conseguenze anche sul piano del riparto della giurisdizione, a tutela degli stessi dipendenti, in base ad una esigenza di unitarietà della materia”.
Il conferimento di incarichi dirigenziali è quindi materia che resta affidata al giudice del lavoro, da un lato perchè non rappresenta una scelta macro-organizzativa (per il che residuerebbe la giurisdizione amministrativa) e, dall’altro, perchè si tratta di atto qualificabile come negoziale (cfr. Cassazione, Sez. Unite 7 novembre 2008, n. 26799).
Più nello specifico, le Sezioni Unite della Cassazione, in tempi meno recenti, hanno evidenziato che “La legge istituisce un nuovo criterio di ripartizione della giurisdizione tra l’autorità giudiziaria ordinaria e l’autorità giudiziaria amministrativa: un criterio di ripartizione che tende a garantire una tutela giurisdizionale completa dinanzi ad un’unica autorità giudiziaria, e precisamente l’autorità giudiziaria ordinaria, con il solo limite delle controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime pubblico ovvero in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti della Pubblica Amministrazione. Si deve trattare, tuttavia, di concorsi, ossia di procedure in cui i criteri di accertamento, valutazione e comparazione delle qualità dei candidati sono stabilite dalla legge. I candidati sono sottoposti a una o più prove di esame in base alle quali l’organo incaricato dell’assunzione deve formulare un giudizio tecnico di carattere comparativo e redigere una graduatoria finale¦ Parimenti non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo i casi in cui la legge riserva il conferimento dell’incarico al potere del tutto discrezionale della Pubblica Amministrazione” e che la legge “espressamente include tra le controversie in materia di pubblico impiego trasferite al giudice ordinario il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e ha accentrato presso il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative al rapporto di pubblico impiego; ha operato una devoluzione per materia di tali controversie istituendo, in definitiva, una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per il pubblico impiego, sottratta al criterio tradizionale di riparto tra le giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere dall’interessato” (Cassazione civile, sez. un., 27 febbraio 2002, n. 2954).
In sintesi, nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, le questioni inerenti il concorso pubblico volto ad acquisire la qualifica di Dirigente rientreranno nella giurisdizione del giudice amministrativo, mentre tutte quelle inerenti il “conferimento di incarico dirigenziale” (in seguito al quale si istaura il rapporto di ufficio), anche se preceduto da una selezione, rientreranno nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto il “provvedimento” (espressione utilizzata dal legislatore – ma significativamente non aggiungendovi l’aggettivo “amministrativo” – all’art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001 per qualificare il conferimento), di conferimento costituisce atto privato del datore di lavoro.
In conclusione, alla luce di quanto sopra evidenziato, la controversia in esame, attenendo alla materia del conferimento di incarichi dirigenziali, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
Di recente il Consiglio di Stato, proprio in relazione ad atti di conferimento di incarichi dirigenziali ai sensi degli articoli 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e 19, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001(come quelli oggetto della presente controversia), ha evidenziato che “sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali in quanto determinazioni negoziali private assunte con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro; tali atti, pur evidenziando nel loro insieme l’intenzione dell’amministrazione di adottare una decisione di ampio respiro, non esprimono la concreta scelta dell’amministrazione di esercizio del potere generale di indirizzo e organizzazione degli uffici” e che pertanto doveva “essere declinata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla impugnativa degli atti negoziali di conferimento degli incarichi dirigenziali” (Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2012, n. 6261).
In definitiva, la controversia appartiene alla cognizione del giudice del lavoro, configurandosi l’agire della pubblica amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro e quindi l’adozione di una misura datoriale che non incide su interessi legittimi, ma su diritti soggettivi (TAR Molise, Campobasso, sez. I, 29.2.2014, n. 142).
Questo Collegio ritiene che non valga a mutare l’espressa regola sulla giurisdizione il fatto che sia stata impugnata a monte la deliberazione con la quale il Comune di Molfetta ha approvato un atto di indirizzo che stabilisce che “i Settori Territorio e LL.PP. siano coperti provvisoriamente con un contratto di lavoro a tempo determinato, ai sensi dell’art. 110 – 1° comma – del D.Lgs. n. 267/2000 da unico soggetto che assumerà la titolarità del Settore Territorio e l’incarico ad interim del Settore LL.PP.”.
A prescindere dalla considerazione che agli atti risulta che tale deliberazione non abbia impedito all’Ing. Vincenzo Balducci di partecipare alla selezione, la stessa non può essere qualificata quale atto di macro-organizzazione, come invece sostiene il ricorrente, non contenendo le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e non incidendo stabilmente sull’assetto organizzativo dell’Ente (sul punto art. 2, 1° comma, D. Lgs. 30.3.2001 n.165).
La deliberazione, infatti, si limita a prevedere il conferimento di un incarico dirigenziale ai sensi dell’art. 110 del T.U.E.L. con riferimento ai Settori Territorio e LL.PP., peraltro pare in continuità con quanto già fatto in passato.
Agli atti risulta che la selezione di che trattasi riguarda posizioni dirigenziali già previste in pianta organica in relazione alle quali gli incarichi dirigenziali sembrano già essere stati conferiti in passato ai sensi dell’art. 110 del T.U.E.L.
Si riporta testualmente quanto affermato nella deliberazione di che trattasi: “allo stato in considerazione della necessità di ridurre la spesa per le retribuzioni relative ai quattro incarichi dirigenziali ex art. 110 – 1 comma del T.U. EE.L.L., in corso nell’anno 2012¦si reputa opportuno affidare un incarico dirigenziale a tempo determinato ad unico soggetto esterno all’Amministrazione¦”.
La precisazione fatta nella Deliberazione de qua di ritenere opportuno affidare l’incarico ad un “soggetto esterno all’Amministrazione” non muta la “modalità di conferimento dell’incarico” che resta quella prevista dall’art. 110 del T.U.E.L.
La possibilità di conferire un incarico dirigenziale ai sensi dell’art. 110 del T.U.E.L., a monte, era peraltro prevista, in via generale, dall’art. 78, comma 3, dello Statuto Comunale che recita “La copertura di posti di responsabili dei servizi o degli uffici di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione può avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente, con deliberazione motivata, di diritto privato fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire. Il contratto non può avere durata superiore a 2 (due) anni, è rinnovabile, revocabile ed ha termine comunque con l’insediamento del nuovo Consiglio Comunale”.
Trattasi pertanto di atto di micro – organizzazione attinente l’organizzazione degli uffici che l’Amministrazione assume quale privato datore di lavoro e che, come tale, rientra anch’esso nella giurisdizione del giudice ordinario.
Alla luce delle considerazioni che precedono va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto nel rispetto del termine di cui all’art. 11 del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
Considerata l’esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sulle questioni sottese alla presente controversia si ritiene sussistano valide ragioni di equità per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia -Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) indica come giudice competente a decidere il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 104/2010;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nelle camere di consiglio dei giorni 20 novembre 2014 e 21 gennaio 2015, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore