- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Legittimazione a ricorrere – In materia di gare pubbliche – Partecipazione di fatto – Insufficienza

2. Contratti pubblici – Gara – Settori esclusi – Affidamento servizi presso casa di riposo comunale – Disciplina applicabile – Individuazione

1. La mera partecipazione (di fatto) alla gara pubblica non è elemento sufficiente al riconoscimento della legittimazione al ricorso atteso che questa deriva da una qualificazione di carattere normativo e postula un esito positivo del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; di conseguenza, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell’atto di esclusione (come nel caso di specie) ovvero per annullamento dell’atto di ammissione.

2. L’appalto avente ad oggetto l’affidamento dei servizi e degli interventi di assistenza residenziale presso la casa di riposo comunale rientra nell’ambito dei servizi socio-sanitari disciplinati dall’art. 20, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per i quali è imposto il rispetto dei soli artt. 65, 68 e 225 dello stesso codice, con la conseguenza che la scelta del Comune di bandire una gara, ai sensi dell’art. 83, non comporta per lo stesso alcun vincolo all’osservanza delle regole racchiuse nel successivo art. 84, perchè riguarda la sola opzione del metodo d’individuazione dell’offerta migliore, e non anche il procedimento da seguire.

N. 00475/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01202/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1202 del 2014, proposto da Consorzio Opus, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con San Giovanni di Dio Cooperativa Sociale, e da San Giovanni di Dio Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto in Bari, corso Cavour, 31;

contro
Ambito Territoriale “Appennino Dauno Settentrionale” e Comune di Lucera, rappresentati e difesi dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Prospero Petroni, 15;

nei confronti di
Cooperativa Sociale Keres Onlus a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Capuano e Mauro Amendola, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;
Parsifal – Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Onlus;
Cooperativa Sociale C.S.S. Onlus;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del bando di gara per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare (SAD) ed assistenza domiciliare integrata (ADI) dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale – C.I.G.: 570851606E, pubblicato sulla G.U.C.E. e sulla G.U. in data 11.4.2014;
– del capitolato d’appalto per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare (SAD) ed assistenza domiciliare integrata (ADI) dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale – CIG.: 570851606E;
– del disciplinare di gara di procedura aperta servizio assistenza domiciliare (SAD) e assistenza domiciliare integrata (ADI) dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale – C.I.G.: 570851606E;
– della determinazione dell’Ufficio di Piano dell’Ambito Territoriale Appennino Datino Settentrionale n. 107 del 6.5.2014 di costituzione e nomina della commissione giudicatrice per l’appalto di assistenza domiciliare (SAD) ed assistenza domiciliare integrata (ADI) C.I.G.: 570851606E;
– della determinazione dell’Ufficio di Piano dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale n. 121 del 4.6.2014 avente ad oggetto: appalto di servizi di assistenza domiciliare (SAD) ed assistenza domiciliare integrata (ADI) – C.I.G.: 570851606E – sostituzione componente commissione giudicatrice e nomina commissari di gara;
– dei verbali di commissione di gara n. 1 del 7.6.2014, n. 2 dell’11.6.2014, n. 3 del 21.6.2014, n. 4 del 28.6.2014, n. 5 del 28.6.2014, n. 6 del 2.7.2014, n. 7 del 4.7.2014, n. 8 del 5.7.2014, n. 9 del 9.7.2014, n. 10 del 16.7.2014;
– della nota dell’Ambito Territoriale “Appennino Dauno Settentrionale” prot. n. 32225 del 14.7.2014, a firma del Presidente di Commissione di Gara, avente ad oggetto “procedura aperta mediante aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata (SAD) e di assistenza domiciliare integrata (ADI) nei Comuni dell’Ambito Territoriale – C.I.G.: 570851606E – comunicazione esclusione”;
– della nota PEC in data 15.7.2014 inviata dalla stazione appaltante alle odierne controinteressate di comunicazione di superamento della soglia di sbarramento (non conosciuta);
– della nota dell’Ambito Territoriale “Appennino Dauno Settentrionale” prot. n. 37363 del 19.8.2014, a firma del Presidente di Commissione di Gara, avente ad oggetto “procedura aperta servizio di ADI e SAD – informativa in ordine all’intento di produrre ricorso giurisdizionale ex art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006 – riscontro”;
– della determinazione dell’Ufficio di Piano dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale n. 165 del 21.7.2014 di aggiudicazione provvisoria;
– della determinazione dell’Ufficio di Piano dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale n. 182 del 29.8.2014 avente ad oggetto “appalto dei servizi di assistenza domiciliare (ADI) e di assistenza domiciliare integrata (ADI) – aggiudicazione definitiva”;
nonchè per la declaratoria della nullità , della invalidità e della inefficacia del contratto, ove stipulato, e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario del pregiudizio sofferto;
nonchè per la ripetizione della gara per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare (SAD) ed assistenza domiciliare integrata (ADI) dell’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale;
nonchè, in subordine, per la riedizione dell’attività procedimentale ad iniziare dalla nomina di una nuova commissione giudicatrice fino alla conclusione della selezione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ambito Territoriale “Appennino Dauno Settentrionale”, del Comune di Lucera e della Cooperativa Sociale Keres Onlus a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2015 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Cozzi, Paolo Clemente, su delega dell’avv. Ignazio Lagrotta, e Vincenzo Capuano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. e sulla G.U. in data 11.4.2014, l’Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale avviava una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare (SAD) ed assistenza domiciliare integrata.
Il valore dell’appalto era pari ad € 1.700.000,00 oltre IVA, la durata di 24 mesi ed il criterio di scelta del contraente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La lex specialis di gara conteneva una soglia di sbarramento sulla valutazione dell’offerta tecnica: ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara “saranno escluse le offerte che, ¦, avranno ottenuto per l’offerta tecnica e di qualità economica un punteggio uguale o inferiore a 45/80. Per cui non si procederà all’apertura della busta C) contenente l’offerta economica della medesima ditta.”.
Alla gara partecipavano 11 concorrenti.
Trascorso il termine di presentazione delle offerte, con determinazione dell’Ufficio di Piano dell’Ambito Territoriale n. 107 del 6.5.2014 veniva nominata la Commissione giudicatrice.
Successivamente, in considerazione della rinuncia di un commissario di gara, con determinazione n. 121 del 4.6.2014 l’Ambito Territoriale procedeva alla sostituzione del componente.
In seduta pubblica (verbali n. 1 del 7.6.2014 e n. 2 dell’11.6.2014) la stazione appaltante procedeva all’analisi del plico A contenente la documentazione amministrativa ed all’apertura e verifica del contenuto del plico B, contenente l’offerta tecnica.
Dopo l’apertura dei plichi B, in data 21.6.2014 (verbale n. 3), la Commissione decideva di chiedere a tutti i partecipanti una relazione sulla base della seguente motivazione:
«a specificazione della proposta già presentata per la voce “B4 – dimensione economica della percentuale di compartecipazione del soggetto erogatore in termini di costi di realizzazione ed apporto di mezzi e strutture” di trasmettere relazione indicante in cosa consista la compartecipazione proposta, con elenco dettagliato e puntuale dei mezzi e strutture messe a disposizione. In particolare si chiede di conoscere se nella proposta B4 presentata risultano inserite anche le ore aggiuntive SAD (voce B1) ¦ ovvero qualora non inserite (o inserite parzialmente) di inserire nella relazione richiesta con la presente, ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui alla voce B4 da parte della Commissione di gara».
Degli originari 11 partecipanti alla selezione, provvedevano alla trasmissione di quanto richiesto dalla Commissione 5 concorrenti (verbale n. 4 del 28.6.2014).
Seguivano quindi le sedute di valutazione delle offerte tecniche (verbali nn. 5 del 28.6.2014, 6 del 2.7.2014, 7 del 4.7.2014, 8 del 5.7.2014, 9 del 9.7.2014).
Al termine di tale fase procedimentale, con nota prot. n. 32225 del 14.7.2014 veniva comunicato al costituendo RTI ricorrente l’avvenuta esclusione per mancato raggiungimento del punteggio minimo sull’offerta tecnica.
In data 16.7.2014 (verbale n. 10) la Commissione di gara procedeva alla valutazione delle offerte economiche e con determinazione prot. n. 165 del 21.7.2014 aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla controinteressata Coop. Sociale Keres.
Successivamente il costituendo RTI Opus – San Giovanni di Dio preannunciava – ai sensi dell’art. 243 bis dlgs n. 163/2006 – la proposizione di ricorso giurisdizionale esplicitandone le ragioni.
L’Ambito Territoriale (con nota prot. n. 37363 del 19.8.2014) riscontrava negativamente la precitata nota e con determinazione n. 182 del 29.8.2014 aggiudicava definitivamente l’appalto alla controinteressata Coop. Sociale Keres.
Le odierne ricorrenti Consorzio OPUS e San Giovanni di Dio Cooperativa Sociale contestavano in questa sede gli atti della gara (tra cui bando, capitolato e disciplinare di gara), la nota del 14.7.2014 (di esclusione del raggruppamento) e l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Cooperativa Sociale Keres, invocando altresì tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
Deducevano censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge (artt. 20, 27 e 83 dlgs n. 163/2006; art. 53 direttiva 31.3.2004 n. 2004/18/CE; art. 97 Cost.); violazione del principio di buon andamento; violazione dei principi di par condicio, di trasparenza e di correttezza dell’azione amministrativa; difetto assoluto di istruttoria; perplessità : il bando di gara contemplerebbe l’attribuzione specifica di un punteggio per la qualità economica in base – tra l’altro – al criterio B4 “Dimensione economica della percentuale di compartecipazione del soggetto erogatore in termini di costi di realizzazione ed apporto di mezzi e strutture” max 10 punti; il predetto criterio non contemplerebbe alcuna specificazione di sub criteri; sarebbe quindi evidente la violazione dei principi di par condicio e trasparenza ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto attenersi nella procedura in esame; inoltre, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta integrerebbe una sufficiente motivazione unicamente nel caso in cui l’apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura sia sufficientemente chiaro, articolato ed analitico (fattispecie asseritamente non ricorrente nella vicenda de qua);
2) violazione di legge (artt. 11, 46, 64, 83 e 84 dlgs n. 163/2006; art. 53 direttiva 31.3.2004 n. 2004/18/CE; art. 97 Cost.); violazione del principio di buon andamento; violazione dei principi di par condicio, di trasparenza e di correttezza dell’azione amministrativa: con il verbale n. 3 del 21.6.2014 la Commissione avrebbe deciso di chiedere a tutti i partecipanti una relazione in ordine al criterio B.4 del disciplinare di gara; in tal modo la Commissione avrebbe domandato agli operatori economici partecipanti una vera e propria integrazione del proprio progetto e quindi una inammissibile modificazione dell’offerta; conseguentemente, si sarebbe verificata una illegittima integrazione / modificazione del criterio di valutazione tecnica B4 e della legge di gara; oltretutto, la modificazione della legge di gara sarebbe stata operata dalla Commissione di gara e quindi dal soggetto che avrebbe dovuto essere individuato dopo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte; pertanto, appaiono violati i principi di imparzialità della procedura;
3) violazione dell’art. 49 dlgs n. 163/2006; violazione dell’art. 20 del disciplinare di gara: le proposte risultate ammissibili a seguito dell’analisi delle offerte tecniche (quella presentata dalla Cooperativa Keres e quella presentata dal Consorzio Parsifal) sarebbero dovute essere escluse (sicchè la gara sarebbe andata deserta); la società Keres avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione attraverso la presentazione di un contratto di avvalimento; tuttavia, detto contratto sarebbe contra legem poichè indeterminato e ad oggetto condizionato e quindi in violazione dell’art. 49 dlgs n. 163/2006; infatti, in forza di detto contratto di avvalimento la prestazione del requisito e l’assunzione dell’obbligazione solidale sarebbero rimesse al mero arbitrio dell’ausiliaria; per quanto riguarda il Consorzio Parsifal, lo stesso avrebbe ottenuto un punteggio di 50,50 (e quindi inferiore rispetto alla soglia di sbarramento di cui all’art. 20 del disciplinare di gara); nonostante detta valutazione inferiore alla menzionata soglia di sbarramento, il Consorzio Parsifal sarebbe risultato comunque ammesso alla successiva fase di gara (i.e. valutazione dell’offerta economica);
4) in subordine, violazione di legge (art. 84, comma 8 dlgs n. 163/2006); eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto: essendo il criterio di aggiudicazione della procedura in esame quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 84 dlgs n. 163/2006 per quanto concerne il procedimento di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice; tuttavia, nel caso di specie i soggetti nominati non appartengono all’organico della stazione appaltante; il provvedimento di nomina non darebbe in alcun modo atto della carenza in organico di adeguate professionalità (presupposto richiesto dall’art. 84 dlgs n. 163/2006 perchè sia consentita la nomina di componenti esterni); taluni componenti della Commissione non sarebbero iscritti ad un ordine professionale in violazione del citato art. 84 dlgs n. 163/2006;
5) violazione dell’art. 6 del regolamento unico per l’affidamento di servizi a soggetti terzi dell’Ambito Territoriale – Piano Sociale di Zona – triennio 2014-2016; eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto: in violazione del Piano Sociale di Zona nella Commissione di gara non sarebbero presenti i soggetti qualificati indicati dal suddetto Piano.
Si costituivano l’Ambito Territoriale “Appennino Dauno Settentrionale”, il Comune di Lucera e la controinteressata Cooperativa Sociale Keres Onlus a r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Quanto al primo motivo di ricorso, va rimarcato che il contestato criterio di valutazione sub B.4) (“Dimensione economica della percentuale di compartecipazione del soggetto erogatore in termini di costi di realizzazione ed apporto di mezzi e strutture”) del disciplinare di gara, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, appare essere adeguatamente specificato e dettagliato (con l’applicazione della formula matematica dalla stessa clausola richiamata) e costituire esso stesso sub criterio rispetto al parametro sub B (“Qualità economica”) – pagg. 5 e ss. del disciplinare di gara.
Più in generale, è l’intero requisito sub B del disciplinare di gara ad essere stato legittimamente formulato dalla stazione appaltante con la specifica ed analitica previsione di criteri e sub criteri per la valutazione delle offerte.
Relativamente al secondo punto del ricorso, si rileva che quanto richiesto dalla stazione appaltante con il verbale n. 3 del 21.6.2014 in ordine al criterio sub B.4 (i.e. specificazione delle dichiarazioni già presentate in merito allo stesso criterio) è finalizzato unicamente a chiarire dichiarazioni già tempestivamente presentate da tutti gli operatori.
Pertanto, non vi è stata alcuna inammissibile integrazione ex post della legge di gara, da parte della stazione appaltante, nè è stata consentita alcuna illegittima integrazione documentale in violazione della par condicio.
Si tratta, a ben vedere, della richiesta di informazioni già introdotte nel procedimento di gara da parte di tutti i concorrenti.
In ogni caso, non è stata fornita dalle ricorrenti la prova di resistenza.
Invero, se anche l’ATI ricorrente avesse ottenuto tutti i 10 punti di cui al contestato criterio sub B.4), non avrebbe comunque superato la soglia di sbarramento di 45/80 punti di cui a pag. 8 del disciplinare di gara (l’unica soglia operativa come precisato dal RUP in data 27.5.2014, non dovendosi considerare la soglia di cui all’art. 20 del disciplinare di gara [51/80], frutto di mero errore materiale).
L’ATI ricorrente risulta aver conseguito (cfr. provvedimento di esclusione del 14.7.2014) un totale di 30,81 punti.
Anche sommando i 10 punti di cui al criterio sub B.4 (i.e. 30,81 + 10) si arriverebbe a 40,81 e quindi comunque al di sotto del minimo di 45/80 punti di cui alla soglia di sbarramento contemplata a pag. 8 del disciplinare di gara.
Per quanto concerne il motivo di doglianza sub 3), va evidenziato che la ricorrente non deduce censure specifiche avverso la nota del 14.7.2014 (di esclusione dello stesso raggruppamento).
Conseguentemente, l’ATI ricorrente (risultando legittimamente ed incontestabilmente esclusa dalla procedura di gara de qua) è privo di interesse alla impugnazione ed alla contestazione dei requisiti di partecipazione posseduti dalla aggiudicataria Keres ovvero della posizione della seconda classificata Parsifal (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Con riferimento al motivo di gravame sub 4), deve essere affermato che l’appalto per cui è causa recante “CPV 8530000” (cfr. pag. 2 del bando) rientra nella categoria “Servizi sociali e sanitari” di cui al punto 25 dell’allegato IIB del dlgs n. 163/2006 (cfr. altresì l’espressa indicazione di cui a pag. 1 del disciplinare di gara).
Per detta tipologia di appalti trova applicazione l’art. 20 dlgs n. 163/2006, disposizione quest’ultima che non menziona l’invocato art. 84 dlgs n. 163/2006 relativo alla composizione della commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2846; Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547) per detta tipologia di appalti non si applicano, ove non espressamente richiamate negli atti di gara, le disposizioni puntuali del codice dei contratti pubblici, quanto piuttosto i principi generali della materia.
In particolare Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2846 e Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547 hanno condivisibilmente evidenziato:
«L’appalto avente ad oggetto l’affidamento dei servizi e degli interventi di assistenza residenziale presso la casa di riposo comunale rientra nell’ambito dei servizi socio-sanitari disciplinati dall’art. 20, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, per i quali è imposto il rispetto dei soli artt. 65, 68 e 225 dello stesso codice, con la conseguenza che la scelta del Comune di bandire una gara, ai sensi dell’art. 83, non comporta per lo stesso alcun vincolo all’osservanza delle regole racchiuse nel successivo art. 84, perchè riguarda la sola opzione del metodo d’individuazione dell’offerta migliore, e non anche il procedimento da seguire.».
Nel caso di specie non si rinviene negli atti di gara alcun riferimento specifico all’art. 84 dlgs n. 163/2006, non rilevando a tal fine l’indicazione della citata disposizione contenuta nelle deliberazioni n. 107 del 16.5.2014 e n. 121 del 4.6.2014 di nomina della commissione (cfr. per una fattispecie analoga T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 8 maggio 2014, n. 1205).
Quanto al motivo sub 5), va rilevato che per gli appalti – quale quello per cui è causa – rientranti nella categoria “Servizi sociali e sanitari” di cui al punto 25 dell’allegato IIB del dlgs n. 163/2006 opera il menzionato principio giurisprudenziale secondo cui la stazione appaltante si autovincola unicamente all’applicazione delle norme contenute nella lex specialis di gara, e tra queste non figura l’invocato regolamento unico per l’affidamento dei servizi a soggetti terzi dell’Ambito Territoriale.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dall’ATI ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti Consorzio Opus e San Giovanni di Dio Cooperativa Sociale, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Ambito Territoriale “Appennino Dauno Settentrionale” e del Comune di Lucera, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna le ricorrenti Consorzio Opus e San Giovanni di Dio Cooperativa Sociale, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore della Cooperativa Sociale Keres Onlus a r.l., liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario