1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso principale – Tutela cautelare – Riesame – Improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse – Fattispecie


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Valutazione ex art. 38 D.Lgs 163/2006 su precedente penale incidente sulla moralità  – Motivazione – Necessità  – Sussistenza – Anche nell’ipotesi in cui viene giudicato irrilevante


3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Condanne penali – Giudizio di non gravità  – Discrezionalità  tecnica 


4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Valutazione in ordine alla gravità  delle condanne riportate dai concorrenti – Alla stazione appaltante e non al concorrente – Spettano – Necessità  di indicare tutte le condanne riportate


5. Contratti pubblici – Gara – Dichiarazione di insussistenza cause esclusione ex art. 38 D.Lgs 163/2006 – Omessa dichiarazione circostanza aggravante ex art. 590, co.3 c.p.  – Irrilevanza – Fattispecie


6. Contratti pubblici – Gara – Esclusione – Criterio – Individuazione


7. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Moralità  professionale – Fattispecie


8. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Valutazione in ordine alla gravità  delle condanne riportate dal concorrente – Organo competente – Responsabile unico del procedimento – Possibilità  – Ragioni

1. E’ improcedibile il ricorso principale a seguito del riesame della posizione della controinteressata e aggiudicataria di un appalto pubblico, svolto in esecuzione di ordinanza cautelare, relativo alla omessa valutazione da parte della stazione appaltante delle ragioni per cui i precedenti penali dichiarati dall’amministratore della ditta controinteressata non venivano considerati gravi ed incidenti sulla moralità  (nella specie, i precedenti penali dell’amministratore venivano puntualmente esaminati dalla Commissione che li ha ritenuti non gravi ex art. 38 co. 1 lett. c D.Lgs 163/2006).


2. Ai sensi dell’art. 38 D.Lgs 163/2006, l’Amministrazione è tenuta ad esplicitare per quale ragione un precedente penale non rivesta i caratteri di gravità  e incidenza sulla moralità  professionale, in quanto, eccettuati i reati testualmente indicati dalla legge, per i restanti, la verifica della loro incidenza sulla moralità  professionale deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna e delle concrete modalità  di commissione del reato. Tale valutazione non va effettuata solo ai fini dell’esclusione dalla gara, ma anche qualora l’Amministrazione decida nel senso di irrilevanza del pregiudizio penale, ove sussista nel corso del procedimento di gara una specifica contestazione sul punto.


3. Il giudizio di “non gravità ” prescritto dall’art. 38, co. 1 lett. c), D.Lgs n. 163/2006 in ordine all’incidenza o meno di precedenti penali dell’amministratore incidenti sulla moralità  professionale dell’impresa, appartiene esclusivamente all’Amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità  ritenere o meno sussistente siffatta incidenza.


4. Alla stregua della portata dell’art. 38 D.Lgs 163/2006, deve ritenersi che la valutazioni in ordine alla gravità  delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità  professionale spettano alla Stazione appaltante e non ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcuna selezione, altrimenti operando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma.
 
5. I partecipanti alle gare indette per l’aggiudicazione di appalti sono tenuti a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, non sussistendo, tuttavia, l’onere in capo al dichiarante, di provvedere alla specificazione nella descrizione del reato accertato dell’aggravante di cui all’art. 590 co.3 c.p. (nella specie il Collegio ha ritenuto sufficiente la fedele indicazione dei provvedimenti di condanna risultanti dalla visura eseguita presso l’Ufficio del Casellario giudiziale, pur senza la ridetta precisazione dell’elemento circostanziale aggravante)


6. In tema di esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici, l’art. 38 del D.Lgs 163/2006 costituisce presidio dell’interesse dell’Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscono adeguata moralità  professionale; condizioni perchè l’esclusione consegua alla condanna sono la gravità  del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità  professionale.


7. Il decorso di un rilevante lasso temporale dei fatti oggetto di accertamento penale, unito alla mancanza di recidive, non può rilevare negativamente ai fini del giudizio sulla moralità  professionale del soggetto partecipante alla gara.


8. E’ legittima la valutazione ex art. 38 D.Lgs 163/2003 eseguita dal responsabile unico del procedimento anzichè dalla commissione aggiudicatrice, in considerazione del ruolo di motore di gara del rup, quale organo a competenza generale e residuale, dotato di preparazione adeguata alla attività  di verifica e valutative a lui demandate, così come precisato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 36 del 29 novembre 2012.

N. 00393/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00640/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 640 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Christiancolor s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Antonacci Termoidraulica s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Dimito, con domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Chimienti in Bari, via Trento, 14; 
contro
Aeroporti di Puglia s.p.a. rappresentata e difesa dall’avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Petrosillo in Bari, via J. Serra, 19; 
nei confronti di
Aedes Aurora s.r.l. in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. – Upgrading Services s.p.a. – Egidio & Partners s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michaela De Stasio, con domicilio eletto in Bari, via N. Pizzoli, 8; 
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposta da Aeroporti di Puglia s.p.a. del 4.4.2014, prot. n. 5258, comunicato alla ricorrente in data 9 aprile 2014 (con avviso di aggiudicazione pubblicato in data 15.04.2014) in favore della costituenda A.T.I. Aedes Aurora s.r.l., Upgrading Services s.p.a. ed Egidio& Partners s.r.l.;
con ricorso per motivi aggiunti depositato il 22 maggio 2014 per l’annullamento
– della nota prot. n. 7047del 9 maggio 2014 con cui Aeroporti d Puglia ha respinto l’istanza del 24 febbraio 2014 con cui la Christiancolor aveva chiesto la revoca/annullamento dell’aggiudicazione definitiva;
e con ricorso per motivi aggiunti depositato il 25.6.2014 per l’annullamento
– del provvedimento del 13.06.2014, prot. n. 9141, con il quale il Direttore Generale di Aeroporti di Puglia ha confermato l’aggiudicazione in favore del RTI Aedes Aurora s.r.l. / Egidio”;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e dell’A.T.I. Aedes Aurora s.r.l. – Upgrading Services s.p.a. – Egidio & Partners s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale depositato in data 23 maggio 2014 dall’A.T.I. Aedes Aurora s.r.l. – Upgrading Services s.p.a. – Egidio & Partners s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 per le parti i difensori avv.ti G. Dimito, A. Tolomeo, M. De Stasio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 17 agosto 2013 Aeroporti di Puglia s.p.a. ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ampliamento ed adeguamento delle sale d’imbarco dell’aeroporto di Brindisi, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per un importo a base di gara di € 7.982.257,61, di cui € 329.896,74 per oneri della sicurezza, alla quale hanno partecipato 51 concorrenti.
La gara è stata aggiudicata alla costituenda A.T.I. Aedes Aurora s.r.l., Egidio & Partners s.r.l. ed Upgrading Services s.p.a., prima classificata con un ribasso offerto del 56,561% (pari ad € 3.324.109,04), seguita dalla costituenda A.T.I. Christiancolor s.r.l. ed Antonacci Termoidraulica s.r.l., con un ribasso del 55% (pari ad € 3.443.562,39).
2. Con il ricorso in esame Christiancolor ha impugnato gli epigrafati provvedimenti, con cui la Stazione appaltante ha ammesso l’A.T.I. controinteressata a partecipare alla procedura di gara, disponendone, all’esito, l’aggiudicazione, ritenendoli illegittimi per i motivi così rubricati:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 lett c) ed e) del D.lgs 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. 445/00: la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il raggruppamento aggiudicatario per inveritiera e/o omessa dichiarazione da parte del legale rappresentante della Aedes Aurora s.r.l. circa l’assenza di condanne penali per reati gravi ed incidenti sulla moralità  professionale (art. 38, comma 1 lett. c)), nonchè circa l’assenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, come risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio (art. 38, comma 1, lett. e)). Inoltre, le due condanne da cui il sig. Lecce risulta attinto, anche autonomamente considerate, sarebbero secondo la ricorrente idonee ad integrare la causa di esclusione prevista dalla lett. c) dell’art. 38 citato; senza tralasciare che il decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Pordenone di condanna per il delitto di lesioni personali colpose gravi, cagionate a seguito di violazione delle norme sugli infortuni sul lavoro, rileverebbe anche ai sensi della successiva lett. e).
II) Difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 legge 241/90. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione: secondo la prospettazione della ricorrente, la stazione appaltante ha completamente omesso di svolgere qualsiasi istruttoria in merito alle dichiarazioni rese dalla ditta aggiudicataria, non motivando in ordine alle valutazioni compiute sulle stesse, nonostante avesse avanzato una specifica richiesta in tal senso con precedenti note del 25 febbraio 2014 e 24 aprile 2014.
2.1 Con successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 22 maggio 2014, la Christiancolor s.r.l. ha impugnato il provvedimento di diniego di autotutela del 9 maggio 2014, prot. n. 7047, con cui Aeroporti di Puglia ha respinto l’istanza di revoca/annullamento dell’aggiudicazione definitiva. Ha dedotto, rispetto a tale atto, sia vizi propri, lamentando, in particolare, il mancato espletamento da parte della S.A. delle verifiche necessarie al fine di valutare l’incidenza delle due specifiche condanne penali subite dal Lecce, rispetto al possesso dei requisiti morali richiesti ex art. 38, comma 1, lett. c) ed e), sia, in via derivata, le stesse illegittimità  già  dedotte con il ricorso principale.
3. Si sono costituite, per resistere al ricorso, l’A.T.I. controinteressata e Aeroporti di Puglia s.p.a., instando per il rigetto del gravame.
4. L’Aedes Aurora ha anche proposto ricorso incidentale, deducendo, a sua volta, l’illegittimità  dell’ammissione alla gara della ricorrente, che l’Amministrazione avrebbe invece dovuto escludere dalla procedura, in ragione della lacunosità  e delle irregolarità  presenti nelle dichiarazioni rese dalla stessa al fine della partecipazione alla gara, in particolare in relazione al possesso dei requisiti morali richiesti ai concorrenti. Si duole, inoltre, della violazione delle regole fissate dall’art. 37 D.lgs. 163/2006 e art. 92, co. 2, D.P.R. n. 207/2010, in materia di riparto dei requisiti e delle prestazioni tra le imprese partecipanti al raggruppamento ricorrente.
5. Con ordinanza di questa Sezione n. 958/2014 il Collegio ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo “fondata la censura sollevata dal ricorrente principale in ordine al vizio di mancanza di motivazione del provvedimento di aggiudicazione, atteso che, a fronte delle contestazioni sollevate da altra partecipante alla gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare, in ragione della peculiarità  della fattispecie concreta, le ragioni per cui i precedenti penali dichiarati dall’amministratore della società  controinteressata e non ancora oggetto di un formale provvedimento giurisdizionale di estinzione, non venivano considerati gravi ed incidenti sulla moralità  professionale”;
6. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 25 giugno 2014, Christiancolor ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento con cui Aeroporti di Puglia, in esecuzione della prefata ordinanza, ha confermato l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Aedes Aurora s.r.l., esplicitando le ragioni per cui i reati ascritti al sig. Lecce non erano da considerarsi gravi ed incidenti sulla moralità  professionale. Ha dedotto in diritto ulteriori motivi di gravame così rubricati:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 e 10 del disciplinare di gara. Elusione dell’ordinanza n. 295/2014. Incompetenza. Eccesso di potere. In sintesi, la lex specialis di gara avrebbe delegato alla Commissione giudicatrice il compito di effettuare ogni valutazione in merito alla sussistenza o meno di cause di esclusione. Tra queste, rientrerebbe sia la verifica in ordine all’esistenza di reati gravi ed incidenti sulla moralità  professionale ai sensi dell’art. 38 lett. c) che quella relativa all’esistenza di infrazioni gravi alle norme in materia di sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 38 lett. e) del D.lgs. 163/2006. Secondo la ricorrente l’obbligo per la stazione appaltante di riconvocare la Commissione di gara discenderebbe, inoltre, dall’ordinanza cautelare n. 958/2014, nonchè dalla regola del c.d. contrarius actus.
II) Violazione dell’Ordinanza cautelare n. 295/2014 con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. e) del D.lgs 163/2006, a mente del quale devono essere esclusi i soggetti “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Inoltre si fa rilevare che poichè i fatti accertati con Decreto Penale di condanna dal Gip del Tribunale di Pordenone del 12 ottobre 2010 hanno autonoma rilevanza anche ai sensi della citata lettera e), la S.A. avrebbe dovuto motivare espressamente sul punto, essendo invece inconferente il fatto che i dati in questione non siano in possesso dell’Osservatorio.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lett. c). Eccesso di poter e violazione dei principi di scelta del miglior contraente. Il provvedimento impugnato sarebbe in ogni caso, illegittimo anche sotto il profilo dell’insussistenza dei requisiti di cui all’art. 38 lettera c), in quanto i reati commessi dal legale rappresentante della Aedes Aurora sono gravi ed incidenti sulla moralità  professionale.
7. Con ordinanza n. 400 del 10 luglio 2014 il Collegio ha respinto l’ulteriore istanza di misure cautelari, ritenendo non fondate le censure all’uopo dedotte dalla ricorrente.
8. La parte ricorrente e l’A.T.I. controinteressata hanno presentato memorie in vista della pubblica udienza del 14 gennaio 2015, all’esito della quale, previa discussione orale, la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame del ricorso incidentale, risultando il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti in parte improcedibili ed in parte infondati per le ragioni di cui in motivazione.
2. Va preliminarmente dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione sul II motivo del ricorso principale e sul gravame proposto con motivi aggiunti, depositati il 22 maggio 2014. Infatti, le doglianze ivi sollevate di omessa istruttoria e difetto di motivazione risultano senz’altro superate in forza del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione, emesso dalla S.A. in data 13 giugno 2014, a seguito dell’ordinanza n. 958 /2014, con cui il Collegio ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo fondate le prefate censure, così come dedotte dalla ricorrente.
2.1 Con detto provvedimento, così come si dirà  più dettagliatamente in seguito, infatti, Aeroporti di Puglia s.p.a. ha motivato in maniera sufficientemente diffusa le ragioni dell’ammissione della società  controinteressata alla gara. Va qui ulteriormente precisato che principi di trasparenza nella gestione delle gare per l’affidamento dei contratti pubblici impongono alla S.A., soprattutto in presenza di legittimi e specifici dubbi sollevati da altro partecipante, di motivare le ragioni per cui ritiene di ammettere comunque un concorrente alla gara, in presenza di precedenti penali dichiarati dal legale rappresentante e potenzialmente idonei a comportarne l’esclusione, sia pure subordinatamente ad una valutazione in termini di gravità  ed incidenza sulla moralità  professionale, come previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.lgs. 163/2006.
2.2 Il Collegio non ignora la posizione della giurisprudenza che in punto di ammissione dei concorrenti alle gare pubbliche non ritiene necessaria una puntuale motivazione, ritenendo che la stessa possa anche risultare implicitamente ovvero per facta concludentia, trattandosi di provvedimenti favorevoli per l’interessato (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924). Tuttavia, allorquando detti provvedimenti risultino lesivi della posizione di altro soggetto partecipante alla gara, che espressamente se ne duole, esigenze di salvaguardia di detto interesse impongono di dar conto in maniera chiara ed esplicita delle ragioni alla base della scelta di ammissione, ove sussista nel corso del procedimento di gara una specifica contestazione sul punto (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; C.d.S., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 11 dicembre 2012, n. 2952). Infatti, vertendosi in tema di provvedimenti a contenuto discrezionale, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità  professionale della stessa deve essere portata dall’Amministrazione attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità  di commissione del reato, di cui occorre dare contezza nella motivazione. E’ pacifico, infatti, il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralità  professionale dell’impresa, appartiene esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità  ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945; Tar Lombardia, Milano, 19 maggio 2009). Appare dunque evidente che proprio dall’estrinsecazione, per mezzo della motivazione, della valutazione discrezionale compiuta dalla S.A. potrebbero emergere profili di censurabilità  per vizi di legittimità , in particolare ove se ne ravvisi l’erroneità  o irragionevolezza, tali da indurre il concorrente che se ne assuma leso ad attivare il relativo sindacato giurisdizionale.
La mancanza di un’esplicita motivazione, pur in presenza di una espressa contestazione nel corso della procedura di evidenza pubblica, atteso il contenuto discrezionale e non affatto vincolato della valutazione richiesta, rappresenta, pertanto, un vizio di natura non meramente formale.
2.3 Di tanto si terrà  conto ai fini della pronuncia sulle spese, atteso che, nonostante le numerose specifiche istanze della ricorrente, solo a seguito del provvedimento cautelare n. 958/2014 la S.A. ha provveduto nel senso richiesto e ritenuto dal Collegio doveroso per i soggetti aggiudicatori, in ragione dell’esigenza di garantire trasparenza e par condicio tra i partecipanti alla procedura di gara.
3. Fatta tale premessa, occorre procedere all’esame del I motivo di ricorso principale, così come anche riproposto nei motivi aggiunti, con cui, come anticipato nella esposizione in fatto, la ricorrente sostiene principaliter che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 75 D.P.R. 445/2000. Infatti, il legale rappresentante dell’Aedes Aurora avrebbe reso una falsa dichiarazione nell’affermare di non essere stato attinto da provvedimenti giudiziali di condanna per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità  che incidono sulla moralità  professionale (art. 38, comma 1, l.c), e di non aver commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, come risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio (art. 38, comma 1, lett. e). Secondo la ricorrente, infatti, i precedenti penali dichiarati dal sig. Lecce, n.q. di legale rappresentante della Aedes Aurora, integrerebbero le prefate cause di esclusione, sicchè la dichiarazione resa sul punto sarebbe inveritiera.
Inoltre, la dichiarazione sarebbe altresì incompleta e pertanto falsa, atteso che, pur avendo il Lecce indicato tra i provvedimenti a suo carico il decreto penale di condanna del G.I.P. presso il Tribunale di Pordenone, da cui era stato attinto in relazione al reato di lesioni personali colpose gravi, avrebbe poi omesso di precisare la contestazione dell’aggravante prevista dall’art. 590, comma 3 c.p., per aver commesso il fatto con violazione della normativa contro gli infortuni sul lavoro.
3.1 Il motivo è destituito di fondamento.
3.2 Prima di esaminare le deduzioni in diritto poste a fondamento delle doglianze prospettate dalla ricorrente, va premesso un richiamo alla granitica giurisprudenza che, quanto agli oneri dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), ha chiarito che la valutazione della gravità  delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità  professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già  ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcuna selezione, altrimenti operando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528 che richiama i seguenti precedenti della stessa sezione: 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740).
Per comodità  espositiva si riporta l’art. 38, comma 1 lett. c) che testualmente dispone: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (¦.)
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità  che incidono sulla moralità  professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; (¦..) l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; (¦..)
La richiamata disposizione, come pacificamente interpretata dalla giurisprudenza, si riferisce a due diverse tipologie di reati:
– la prima attiene ai reati espressamente individuati dalla norma, così come anche definiti dall’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18, per i quali la condanna eventualmente riportata con sentenza passata in giudicato è sicuramente ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche;
– la seconda concerne i restanti reati che in tanto sono rilevanti, e quindi possono comportare la decisione di esclusione dalla gara, ove gli stessi superino il duplice vaglio, basato sul prudente apprezzamento discrezionale dell’amministrazione, di “gravità ” ed “incidenza sulla moralità  professionale”.
3.3 Il concorrente in nessun caso può sostituirsi all’Amministrazione in una tale valutazione, sicchè, ove pure i soggetti tenuti a rilasciare dette dichiarazioni ritengano di non aver riportato condanne per reati rientranti in tale seconda tipologia, sono comunque tenuti a dichiarare tutti i provvedimenti risultanti a loro carico, non potendo omettere nemmeno quelli per i quali hanno ottenuto il beneficio della non menzione, nè tantomeno le condanne penali per le quali la causa estintiva non sia stata dichiarata dal giudice dell’esecuzione, anche se in fatto vi sono tutti i presupposti per ottenere il provvedimento estintivo (Cons. St., sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2009 n. 6006; Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740; A.V.C.P., determinazione n. 1/2010). Il concorrente è tenuto infatti a fornire alla S.A. tutti gli strumenti per consentire una sua autonoma valutazione, suscettibile o meno di convergere nel senso prospettato dal dichiarante, il quale, nell’esprimere il suo personale punto di vista in relazione alla qualificazione di non incidenza e non gravità  dei reati riportati, non commette alcuna falsa dichiarazione, occorrendo tuttavia che egli provveda ad indicare tutte le condanne a suo carico, così come richiesto dalla norma, senza poter operare alcuna arbitraria selezione.
3.4 Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, pertanto, la dichiarazione resa nel caso di specie dal legale rappresentante dell’A.T.I. aggiudicataria ex art. 38 non poteva essere considerata mendace, atteso che lo stesso si è limitato a riportare fedelmente, citandone espressamente la fonte, tutte le condanne così come risultanti dalla visura delle iscrizioni presso il casellario giudiziale, da lui stesso opportunamente richiesta ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 14/11/2002, n. 313 e, peraltro, corrispondenti ai dati riportati all’interno del certificato acquisito da Aeroporti di Puglia ai sensi dell’art. 39 del citato Decreto.
3.5 Rimane da valutare, se, in ragione dell’incidenza potenziale dell’aggravante di cui all’art. 590 comma 3 sulla valutazione della S.A. pertinente alla gravità  e all’incidenza dei fatti sulla moralità  professionale, doveva pretendersi comunque in capo al dichiarante di provvedere alla relativa specificazione, e se, nell’ipotesi affermativa, detta omissione andasse sanzionata con l’esclusione.
Il Collegio ritiene che nella specie l’omessa indicazione, nella descrizione del reato accertato con Decreto penale di condanna, dell’aggravante in questione non consentiva di formulare un giudizio di inaffidabilità  e falsità  della dichiarazione resa dal Lecce, viepiù considerando che la stessa è stata formulata sulla scorta delle risultanze della visura eseguita presso l’Ufficio del Casellario giudiziale, così come suggerito dalla stessa A.V.C.P. con determinazione n. 1/2010. Risulta dunque che il legale rappresentante dell’aggiudicataria, attraverso la fedele indicazione dei provvedimenti di condanna da cui è risultato attinto, ha assolto diligentemente all’onere dichiarativo impostogli, non potendosi esigere nel caso di specie un livello di dettaglio tecnico-giuridico maggiore rispetto a quanto risultante dai dati del Casellario giudiziale. Infatti, risultano in tal modo offerti alla stazione appaltante elementi sufficienti da cui partire per poter svolgere ogni valutazione ulteriore, potendo la stessa anche avvalersi dei suoi poteri di soccorso istruttorio al fine dell’acquisizione di ulteriori elementi di valutazione (ad es. estraendo copia integrale dei provvedimenti di condanna), ove ritenuti necessari e/o opportuni ai fini del giudizio complessivo sulla gravità  ed incidenza sulla moralità  professionale dei reati dichiarati.
Nel caso di specie, dunque, poichè la fattispecie di reato risulta correttamente indicata, pur senza la precisazione dell’elemento circostanziale aggravante, ma per quanto detto incolpevolmente, non poteva essere disposta l’esclusione dell’A.T.I. controinteressata, se non nell’ipotesi di assenza del requisito morale in questione e cioè solo ove l’Amministrazione avesse, in sede di verifica, ritenuto il reato, anche in ragione della più volte richiamata contestata aggravante, grave ed incidente sulla moralità  professionale.
Va, inoltre considerato che il rigore formalistico cede in presenza di una scusabilità  dell’errore riconducibile ad atti ufficiali di un’amministrazione pubblica su cui l’interessato ha fatto incolpevolmente affidamento, come nel caso di specie; tanto più in omaggio alla vigente regola della tassatività  delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, comma 1 bis, Codice dei contratti, che s’ispira ad un criterio sostanzialistico e riafferma il favor partecipationis.
3.6 Le ulteriori doglianze svolte dalla ricorrente con ricorso introduttivo saranno esaminate unitamente agli ulteriori motivi di gravame dedotti, anche in via derivata, in relazione al provvedimento di conferma dell’aggiudicazione del 13 giugno 2014.
4. Come innanzi anticipato, con ricorso per motivi aggiunti depositato il 22 giugno 2014, la Christiancolor, ripropone le doglianze già  svolte con il primo ricorso introduttivo, sostenendo l’idoneità  delle condanne riportate dal legale rappresentante della Aedes Aurora, anche singolarmente considerate, ad integrare le cause di esclusione di cui all’art. 38, lett. c) ed e) del codice dei contratti, censurando punto a punto le motivazioni addotte dalla S.A. per escluderne la rilevanza e confermare la sua precedente valutazione di aggiudicazione.
La ricorrente riporta diversi precedenti giurisprudenziali con cui si è riconosciuto che “….le lesioni personali colpose, commesse con violazione delle norme antinfortunistiche, integrano la causa di esclusione prevista dalla norma in commento”(cfr. C.d.S. Sez. V 12.06.2009 n. 3773; in termini, CdS sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7195).
4.1 Va rimarcato, come anche già  accennato innanzi, che l’art. 38 del codice dei contratti va letto nel senso che costituiscono condizioni, perchè l’esclusione consegua alla condanna, la gravità  del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità  professionale dimodochè, al fine di apprezzare il grado di moralità  del singolo concorrente, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità , assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l’interesse dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l’adeguata moralità  professionale (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560).
Occorre poi evidenziare che, come chiarito dalla Giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5122 del 21.10.2013) “l’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: la gravità  del reato e la sua incidenza sulla moralità  professionale.
L’assenza di uno dei due suddetti elementi, quindi, rende privo di effetto per i fini considerati l’eventuale sussistenza dell’altro e, al contempo, ognuno di essi necessita, ai fini dell’esclusione dell’impresa dalla gara, di una puntuale ed adeguata valutazione da parte della stazione appaltante.
In altri termini, la sola gravità  non è di per sè sufficiente ad integrare la causa di esclusione prevista dal richiamato art.38 del Codice, laddove il reato commesso sia insuscettibile di incidere sulla moralità  professionale del concorrente e, di converso, l’astratta incidenza sulla moralità  professionale non integra la suddetta causa, quando il reato medesimo non risponda al requisito della oggettiva gravità .
E non v’è dubbio, peraltro, che l’amministrazione nel valutare tali elementi, pur non potendo prescindere dalla vincolatività  della sentenza quanto ai fatti accertati dal giudice penale, debba comunque acclarare in via autonoma la sussistenza della gravità  e della incidenza del reato commesso, tenendo conto anche degli spazi non coperti dal giudicato che pure emergano in maniera obiettiva ed in equivoca”.
La valutazione svolta dall’Amministrazione ha natura prettamente discrezionale, ragion per cui la stessa non è sindacabile in sede di legittimità  se non ove risulti manifestamente illogica, ovvero basata su presupposti erronei, essendo precluso al giudice amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione nelle scelte opinabili afferenti al merito amministrativo, ove le stesse risultino all’evidenza esenti dai vizi evidenziati.
4.2 Applicando i condivisibili principi fin qui affermati, ne consegue che legittimamente la stazione appaltante non ha tenuto conto dei reati indicati nelle dichiarazioni prodotte in gara dall’A.T.I. aggiudicataria, con motivazione esente da vizi di erroneità  ed irragionevolezza.
Nel caso concreto, in disparte le considerazioni pure svolte ad abundantiam dalla S.A. sul fatto che analoghe valutazioni di non gravità  dei reati del sig. Lecce siano state svolte da altre autorevoli Amministrazioni pubbliche (in particolare Ministero della Difesa) ed anche in relazione al mantenimento del N.O.S., va qui evidenziato che Aeroporti di Puglia ha effettuato una valutazione complessiva di non gravità  dei fatti di reato, in ragione dei plurimi elementi evidenziati come rilevanti nella fattispecie concreta e valutati nella loro complessità . In particolare si è rimarcato, con riferimento alla sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti del G.I.P. del Tribunale di Bari, irrevocabile il 29 gennaio 1997, per il reato di cui all’art. 611 c.p., il carattere risalente dei fatti avvenuti nel marzo 1995, uniti alla mancanza di recidive, che lasciano trasparire l’avvenuto reinserimento del sig. Lecce all’interno del vivere civile, lasciando presumere che ciò avverrà  anche nel corso dello svolgimento dei lavori di cui trattasi, pur in assenza di un provvedimento di formale estinzione del reato; al tipo di pena (pecuniaria) applicata in concreto, al riconoscimento delle attenuanti ritenute prevalenti, così da far propendere per un giudizio di non gravità  dei fatti, che la S.A. ha ritenuto di poter svolgere anche in continuità  con l’accertamento compiuto in concreto dal giudice penale.
Quanto invece al decreto penale di condanna emesso dal G.I.P. di Pordenone per le lesioni colpose gravi, esecutivo il 19 dicembre 2010, (con incapacità  per ilo soggetto attinto di attendere alle normali occupazioni per un periodo iniziale di 15 giorni, poi divenuti 53), la S.A. ha dato rilievo, ai fini di un giudizio di non gravità  complessivo dei fatti, oltre al tempo trascorso (dall’ottobre 2005), anche qui all’assenza di recidive, al tipo di pena comminata (pecuniaria), alla natura colposa delle lesioni, alla regolare e tempestiva denuncia dell’infortunio, al fatto che sarebbe stato messo a disposizione uno specifico trabattello, rispondente alle misure di sicurezza, come è dato desumere dalla documentazione visionata dalla stessa S.A. (cfr. fattura di acquisto e documento di trasporto, in atti), al giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche sulla contestata aggravante della violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, al fatto che il DURC risulta regolare.
Spunti ermeneutici nell’applicazione della normativa richiamata, che consentono di corroborare come ragionevole la valutazione espressa dalla S.A. nel dare preponderante rilievo, ai fini della verifica del carattere di non gravità  dei precedenti penali de quibus al dato della loro risalenza nel tempo, sono poi anche offerti dalla nuova direttiva 2014/24/UE/ del 26 febbraio 2014 che, sebbene non ancora applicabile ratione temporis, risulta senz’altro orientata nel senso di una limitata rilevanza temporale (non oltre tre anni) dei fatti ostativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici in favore degli operatori economici.
5. La ricorrente sostiene, inoltre, che quand’anche giudicati non rilevanti ai sensi dell’art. 38 lett. c), l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere un’autonoma valutazione di tali fatti al fine di accertare la loro rilevanza ex art. 38, comma 1, lett. e).
5.1 La tesi difensiva non convince.
5.2 Invero, anche il precedente più volte citato dalla ricorrente per avvalorare le proprie deduzioni (si fa riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, V sez., 12.06.2009, n. 3773), in realtà  non consente di giungere alle medesime conclusioni invece auspicate, essendo chiaro che il reato in questione è stato riconosciuto in giurisprudenza solo idoneo a facultare legittimamente l’esclusione dalle procedure di appalti pubblici, a mente del combinato disposto delle lett. c) ed e) dell’art. 38, comma 1, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
5.3 La ricorrente richiama la giurisprudenza secondo cui l’eventuale mancata inclusione di tali infrazioni nei dati dell’Osservatorio non inciderebbe sulla possibilità  della esclusione in quanto “la previsione normativa persegue lo scopo di agevolare l’attività  delle stazioni appaltanti ma ciò non esclude che l’autorità  procedente possa avere autonomamente contezza di fatti idonei, per la loro gravità , ad integrare gli estremi della clausola legale di esclusione” (cfr. CdS Sez. VI 6.08.2012 n. 4519).
5.4 Tuttavia va evidenziato che non esisteva nel caso di specie, come invece sostiene la ricorrente, un obbligo per la S.A. di riconsiderare gli stessi fatti, già  valutati come irrilevanti in relazione all’art. 38, lett. c), atteso che attraverso tale giudizio risulta assorbita la valutazione di cui alla successiva lettera e). Non occorreva, infatti, altra autonoma analisi sull’idoneità  dei fatti ad integrare la causa di esclusione per violazione grave delle norme sulla sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, atteso che la S.A. si era già  espressa in termini di non gravità ; requisito, quest’ultimo, da cui nemmeno l’art. 38 lett. e) consente di prescindere ai fini dell’applicazione dell’estrema sanzione della esclusione.
6. La ricorrente, lamenta, inoltre che la valutazione sarebbe stata operata illegittimamente dal responsabile del procedimento, mentre la S.A. avrebbe dovuto invece procedere alla riconvocazione della Commissione di gara.
6.1 Sul punto il Collegio ritiene sufficiente ribadire quanto già  espresso con ordinanza cautelare n. 400 del 10 luglio 2014 in relazione al ruolo di motore della gara del responsabile del procedimento, quale organo a competenza generale e residuale, dotato di preparazione adeguata alle attività  di verifica e valutative a lui demandate, così come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 36 del 29 novembre 2012, alle cui argomentazioni sul punto si rinvia per relationem, anche ai sensi dell’art. 74 c.p.a..
6.2 Va qui inoltre soggiunto che nell’attività  di verifica dell’aggiudicazione svolta in via di autotutela dal competente Direttore di Aeroporti di Puglia, legittimamente questi si è avvalso del supporto tecnico del responsabile del procedimento, il cui operato egli ha condiviso e comunque ratificato, al fine di ritenere integrato il requisito di moralità  in capo all’A.T.I. Aedes Aurora, confermando di conseguenza l’aggiudicazione in via definitiva, sulla base dell’esaustiva motivazione di cui si è già  detto.
7. Il sostanziale rigetto delle ulteriori doglianze qui esaminate in relazione al ricorso principale ed al secondo ricorso per motivi aggiunti comporta la sopravvenuta improcedibilità  del ricorso incidentale.
8. In punto di spese il Collegio ritiene che l’esito del ricorso, in ragione della sostanziale soccombenza dell’Amministrazione in ordine alle censure di difetto di motivazione e di istruttoria sollevate con ricorso principale e per motivi aggiunti del 22 maggio 2014, non preclusa dal giudizio di improcedibilità  degli stessi, giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide:
– respinge il ricorso principale e per motivi aggiunti, dichiarandoli in parte inammissibili e in parte infondati, nei termini di cui in motivazione;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Dispone l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)