- Camera Amministrativa

1. Pubblica sicurezza – Extracomunitari – Emersione lavoro irregolare – Legge n. 102/2009 – Provvedimento rigetto – Requisiti di forma

2. Pubblica sicurezza – Extracomunitari – Emersione lavoro irregolare – Legge n. 102/2009 – Provvedimento rigetto – Carenza istruttoria – Illegittimità – Fattispecie

1. Il provvedimento di rigetto, emesso dal SUI, della domanda di regolarizzazione del rapporto di lavoro ex art. 1-ter, D.L. n. 78/2009, convertito nella L. n. 102/2009 (cd. “emersione”), non richiede, diversamente dal decreto prefettizio di espulsione, l’attestazione di conformità all’originale quale requisito di validità dell’atto.

2. àˆ illegittimo, per carenza di istruttoria, il provvedimento di rigetto della domanda di regolarizzazione del rapporto di lavoro ex art. 1-ter, D.L. n. 78/2009, convertito nella L. n. 102/2009 (cd. “emersione”), emesso dal SUI sul presupposto di una presunta simulazione del rapporto di lavoro supportata esclusivamente da dichiarazioni acquisite da persone informate sui fatti ma non riscontrate direttamente.

N. 00227/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00477/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 477 del 2012, proposto da:
Driss Nassiri, rappresentato e difeso dall’avv. Uljana Gazidede, con domicilio eletto presso Uljana Gazidede in Bari, Via Calefati, n. 269;

contro
U.T.G. – Prefettura di Bari, Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Bari – S.U.I., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, n. 97;

per l’annullamento
– del provvedimento della Prefettura di Bari – UTG – Sportello Unico per l’Immigrazione, Prot. N. 105098/S.U.I., mai notificato e comunicato in data 19 gennaio 2012 mediante deposito alla cancelleria nel Tar Puglia – sede di Bari nel corso del procedimento instaurato per l’ottemperanza – RG. 2185/2011, con cui è stata rigettata al ricorrente la domanda di emersione;
– nonchè di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o collegato con i provvedimenti di cui innanzi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. – Prefettura di Bari e di Ministero dell’Interno e dell’ U.T.G. – Prefettura di Bari – S.U.I.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori Uljana Gazidede e Giuseppe Zuccaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Espone l’odierno ricorrente di aver prestato lavoro, in qualità di badante, nei confronti del sig. Pietro Balice, il quale, in data 28.09.2009, ha presentato la dichiarazione di regolarizzazione della posizione lavorativa (c.d. “emersione”), previo pagamento della somma di â‚¬ 500,00, a titolo di pagamento dei contributi INPS, per il periodo 1 aprile- 30 giugno 2009.
In data 19.01.2010 e in data 15.02.2010, il Sig. Pietro Balice effettuava il pagamento dei contributi all’INPS, in favore del sig. Nassiri Driss.
Il successivo 15.02.2010, lo Sportello Unico per l’immigrazione di Bari presso la Prefettura di Bari, invitava il datore e il suo badante, il sig. Driss Nassiri, a presentarsi in data 21.04.2010, per la verifica delle prescritta documentazione e la stipula del contratto di soggiorno, nonchè la consegna allo straniero, del modello 209 da presentare per la richiesta del permesso di soggiorno.
Il contratto, tuttavia, non è stato sottoscritto, per l’aggravarsi delle condizioni di salute del datore di lavoro, che con diverse note ha comunicato allo Sportello Unico per l’immigrazione, l’impossibilità di presentarsi, alle convocazioni, più volte rinnovate, per la sottoscrizione del contratto di soggiorno.
In data 27.01.2011, il sig. Driss Nassiri proponeva ricorso, per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, R.G. 189/2001, accolto da questo Tribunale che, con sentenza n. 757/2011, ha dichiarato l’obbligo della Prefettura di Bari di concludere il procedimento avviato, relativo all’emersione del lavoro irregolare, con l’adozione di un provvedimento espresso, nel quale dovevano essere indicate le eventuali ragioni ostative alla stipula del contratto di soggiorno.
In data 22.12.2011, il ricorrente presentava il ricorso, R.G. 2185/2001, per l’ottemperanza della suindicata sentenza.
Con provvedimento prot. 105098, mai notificato e reso noto in data 19.01.2012, mediante deposito presso questo T.A.R. nell’ambito del giudizio di ottemperanza, a firma del Responsabile dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Bari, la suddetta dichiarazione è stata rigettata.
Il rigetto si fonda sulla nota n. 48/16-1 dell’8.06.2011, con cui il Comando Carabinieri per la Tutela del Lavoro- Nucleo Ispettorato del Lavoro di Bari, riferiva che, “a seguito degli accertamenti effettuati, è emerso che presso l’abitazione del sig. Pietro Balice, non ha mai svolto alcuna attività lavorativa, come badante, il sig. Nassiri Driss.”.
L’odierno ricorrente impugna il suddetto provvedimento di rigetto, deducendo le seguenti doglianze, così riassumibili:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 -ter, comma 7 del D.L. n. 78/09 convertito in L. 102/2009. Violazione e falsa applicazione delle Circolari prot. n. 0006466 del 29.10.2010 e n. 7950 del 7.12.2009 del Ministero dell’Interno. Violazione dell’art. 3 della L. 241/90.
Il procedimento descritto all’art. 1 ter, comma 7, della L. 102/2009 non si sarebbe definito, pur a fronte di un’istruttoria conclusasi positivamente, con il parer favorevole rilasciato dalla Questura di Bari, solo a causa del grave stato di salute del datore di lavoro puntualmente comunicato con allegata certificazione medica ogni volta in cui, a seguito della convocazione, il sig. Balice ha informato l’amministrazione della sua impossibilità a presentarsi e a farsi rappresentare da un suo parente o altra persona munita di delega.
Sarebbe, inoltre, stata fornita tempestiva comunicazione dell’interruzione del rapporto di lavoro, avvenuta in data 26.05.2010, presso la competente INPS di Andria.
Dalla ricostruzione degli eventi si ricaverebbe la sussistenza di giustificati motivi previsti dalla legge di sanatoria e dalle circolari esplicative.
In particolare, la circolare n. 0006466-291009 del 29.10.2009 prevede che, nel caso in cui la rinuncia da parte del datore di lavoro, ove “la rinuncia sia dovuta a causa di forza maggiore sopravvenuta, ad es. il decesso della persona da assistere, sarà consentito, al momento della convocazione¦ il rilascio al lavoratore extracomunitario di un permesso di soggiorno per attesa occupazione”.
La fattispecie applicabile sarebbe quella del rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, essendo il sig. Balice deceduto in data 24.01.2011.
2) Violazione di legge, in particolare degli artt. 1 e 2 L. 241/1990, per mancata osservanza dei termini per la conclusione del procedimento.
Il procedimento si è concluso con forte ritardo e solo in seguito alla presentazione del ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 757/2011, con cui era stato dichiarato l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento espresso. Evidenzia come la domanda di emersione risale al settembre 2099, mentre gli accertamenti del Comando dei Carabinieri per la tutela del lavoro sono avvenuti diversi mesi dopo il decesso del sig. Balice.
Contesta, inoltre, la fondatezza degli accertamenti svolti, chiedendo la produzione degli atti, unitamente al certificato di morte del sig. Balice.
3) Violazione dell’art. 21 septies l. 241/1990. Nullità per mancanza di conformità .
La nullità sarebbe determinata dalla mancanza dell’elemento essenziale rappresentato dalla certificazione di conformità all’originale del provvedimento gravato.
II. Si è costituita in giudizio la Prefettura di Bari, in data 04.04.2012, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato.
Con ordinanza n. 295 del 19.04.2012, veniva respinta la domanda incidentale di sospensione.
L’Avvocatura distrettuale dello Stato ha, dapprima, provveduto alla produzione documentale del 24.12.2014 e con successiva memoria del 08.01.2015, ha replicato ai motivi di ricorso.
Nel ripercorrere la successione cronologica dello svolgimento dei fatti relativi al procedimento per cui è causa, evidenzia che gli accertamenti del Nucleo Carabinieri della Direzione Provinciale del Lavoro, sono stati richiesti il 28.04.2011, dopo che il figlio del Sig. Balice ha dato notizia dell’avvenuto decesso del padre e dopo che, in riscontro all’ennesima convocazione per la definizione dell’istanza per la formalizzazione del rapporto di lavoro, del 27.01.2011, per il giorno 22.02.211, il medesimo comunicava che il sig. Nassiri Driss non aveva mai lavorato per il padre.
Evidenzia che, con nota dell’08.06.2011, il comandante del Nucleo ha riferito, che “in virtù delle dichiarazioni acquisite ai sensi dell’art. 351 c.p.p. da persone informate sui fatti, è emerso che presso l’abitazione di Balice Pietro (¦) non ha mai lavorato, in qualità di lavoratore domestico o con altre qualifiche, il cittadino straniero Nassiri Driss”.
Delle risultanze degli accertamenti, è stata trasmessa informativa all’Autorità Giudiziaria.
Il rigetto della dichiarazione di emersione veniva disposto con il gravato provvedimento del 23.06.2011.
L’Avvocatura dello Stato rileva che, solo in seguito alla conclusione del procedimento di emersione, può essere rilasciato il permesso di soggiorno per motivi di lavoro o, nel caso di avvenuta cessazione, per attesa occupazione e che, nel caso in esame, hanno determinato il rigetto dell’istanza sia la mancata presentazione del datore di lavoro sia i successivi accertamenti di cui si è sopra riferito,.
III. In data 27 gennaio 2015 la difesa del ricorrente ha depositato copia della sentenza del giudice monocratico del Tribunale di Bari, I Sezione Penale, con cui Nassiri Driss è stato assolto, perchè il fatto non sussiste, con riferimento al reato di cui all’art. 483 c.p., per avere falsamente attestato in atto pubblico (nella specie nel verbale sottoscritto il 22.02.2011 presso gli Uffici dello Sportello Unico per l’immigrazione di Bari, dinanzi al pubblico funzionario incaricato) di aver intrattenuto con Balice Pietro rapporto di lavorativo nel periodo dal 01.04 2009 al 27.5.2010.
IV. All’udienza pubblica del 29 gennaio, l’Avvocatura dello Stato ha eccepito la tardività del deposito documentale del 27.01.2015, chiedendo un rinvio per potere replicare. All’esito della discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
V. Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
A tale decisione il Collegio ritiene di poter giungere anche prescindendo dalla produzione documentale tardiva del ricorrente del 27.01.2015, contribuendo la medesima, al più, a confermare le argomentazioni poste a fondamento dell’accoglimento che sono di seguito esplicitate, ritenendo, per questo di decidere senza concedere il richiesto rinvio.
VI. Deve essere esaminato, innanzitutto, il terzo motivo di ricorso sulla presunta nullità del provvedimento gravato per la mancanza di attestazione di conformità all’originale.
La censura è infondata, in quanto tale vizio è da riferire al Decreto di espulsione notificato in copia all’espellendo, ritenuto atto carente del requisito di “esternazione essenziale ai fini della validità del procedimento comunicatorio” non essendo invocabile, in tale fattispecie, il principio del raggiungimento dello scopo. Diversi e più rigorosi sono, infatti i requisiti di validità del decreto prefettizio di espulsione (Cfr. Cass. 17569 del 2010), rispetto al provvedimento di rigetto del SUI per cui è causa.
VII. Con riferimento alla illegittimità del gravato provvedimento, il ricorrente, che è il lavoratore in favore del quale è stata presentata domanda di emersione del lavoro irregolare, lamenta la violazione dell’art. 1 ter, comma 7 del D.L. 78/09 convertito dalla L. 102/2009.
Quest’ultima, nel prevedere la sanatoria delle posizioni irregolari degli stranieri occupati in determinati settori lavorativi – precisamente i servizi alla persona in qualità di colf o badante -, configura il rilascio del suddetto titolo abilitativo come la risultante della positiva conclusione di due procedimenti, quello propriamente di emersione – che si svolge presso lo Sportello Unico dell’Immigrazione – e quello volto al rilascio del permesso di soggiorno, attributo alla competenza della Questura.
Il primo procedimento si sostanzia in una fattispecie a formazione progressiva, i cui passaggi salienti sono costituiti dalla sussistenza del rapporto di lavoro irregolare, dalla domanda di emersione del datore di lavoro, dalla convocazione di entrambe le parti dinanzi al SUI, dall’istruttoria di quest’ultimo, dalla stipula del contratto di soggiorno.
La sussistenza del rapporto di lavoro irregolare costituisce il presupposto di fatto del procedimento, volto all’emersione e quindi regolarizzazione di tale rapporto.
La presentazione di entrambe le parti dinanzi al competente SUI, prevista dal comma 7 dell’art. 1 ter della L. 102/2009, costituisce elemento essenziale per la definizione del procedimento.
A tal fine, il citato comma 7 precisa che: “La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta l’archiviazione del procedimento.”
Tale norma specifica che la mancata presentazione del datore di lavoro impedisce la definizione del procedimento, con conseguente obbligo di archiviazione e cessazione dei benefici conservativi di legge, ma solo nel caso in cui non ricorrano giustificati motivi. In tali ipotesi, sia il datore di lavoro italiano, sia il lavoratore straniero saranno perseguibili per gli illeciti penali e amministrativi commessi per l’instaurazione di un rapporto di lavoro in violazione delle leggi sull’immigrazione.
La circolare del Ministero dell’Interno n. 7950 del 7 dicembre 2009 prescrive che, anche in caso di rinuncia alla domanda di emersione, il datore di lavoro deve comunque presentarsi “al fine di formalizzare la rinuncia al rapporto di lavoro, specificando i motivi che hanno causato l’interruzione dello stesso rapporto e sottoscrivere comunque, contestualmente al lavoratore straniero, il contratto di soggiorno per il periodo relativo all’effettivo impiego del lavoratore”.
La presentazione risultava così necessaria anche a seguito della comunicazione da parte del sig. Balice del licenziamento per giusta causa avvenuto in data 21.05.2010, come ribadito dallo sportello Unico, nella convocazione dell’08.06.2010.
VIII. Nel caso in esame, tuttavia, il ricorrente richiama le circolari del Ministero dell’Interno, per sostenere che la mancata presentazione del datore sia stata giustificata da causa di forza maggiore, attesi i gravi motivi di salute del sig. Balice.
Il Collegio, con riferimento alla sussistenza dei giustificati motivi, condivide la tesi del ricorrente volta a farne risalire la ricorrenza anche prima della data del decesso del datore di lavoro, avvenuta il 24.01.2011, atteso che il sig. Balice ha riscontrato, prima di tale data, le convocazioni del SUI, comunicando le ragioni ostative alla presentazione, riconducibili allo stato di salute, e producendo la relativa documentazione medica. Il medesimo si è, inoltre, premurato di comunicare l’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro in questione e di provvedere ai conseguenti adempimenti presso l’INPS. Ogni ulteriore adempimento è stato impedito dal sopravvenuto decesso.
IX. La circolare del Ministero dell’Interno del 29 ottobre 2009, ha specificato che, nei casi di decesso del datore di lavoro nelle more della procedura di emersione da lavoro irregolare, ricorre la possibilità di rilasciare al lavoratore un permesso di soggiorno per attesa occupazione, in assenza di ulteriori motivi ostativi.
Nel caso in esame, il decesso del datore di lavoro prima della conclusione della procedura ha determinato, invece, l’accertamento dell’elemento ritenuto dal SUI ostativo al rilascio di tale ulteriore tipologia di permesso di soggiorno.
X. Gli eredi del sig. Balivo, infatti, hanno negato l’esistenza ab origine di qualunque rapporto di lavoro tra il defunto e il ricorrente, tanto da indurre il SUI a richiedere accertamenti al Nucleo dei Carabinieri della Direzione Provinciale del Lavoro.
Il SUI ha ritenuto, sulla base della comunicazione dell’08.06.2011, del Nucleo Carabinieri per la Tutela del Lavoro, presso il Nucleo Ispettorato del lavoro di Bari, confermata l’inesistenza del rapporto di lavoro in questione, rigettando la dichiarazione per emersione del lavoro irregolare, con conseguente esclusione della possibilità per il cittadino extracomunitario di ottenere un permesso di soggiorno per attesa d’occupazione.
A riguardo il Collegio, se da un lato, condivide l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo cui il riscontro della simulazione del rapporto di lavoro rappresenta un caso di motivo ostativo al rilascio di tale permesso di soggiorno (Cfr. T.A.R. Napoli sez. VI, sent 813 del 22.01.2014, T.A.R. Lazio Roma, sez. II-quater sent. 12810 del 17.12.2014, T.A.R. Torino, sez. II, sent. 3052 del 01.12.2008) – l’esistenza di un rapporto di lavoro “irregolare” costituisce, infatti, presupposto indefettibile del procedimento di regolarizzazione, e pertanto, l’accertata mancanza in capo al ricorrente di detto requisito costituisce circostanza di per se sola sufficiente a supportare il diniego in esame – dall’altro, tuttavia, rileva come, nel caso in esame, l’istruttoria espletata per giungere a tale conclusione sia stata carente e inadeguata, in quanto al SUI non sono stati inviati i verbali del Nucleo Carabinieri che fanno piena prova dei fatti accertati dagli ispettori. La comunicazione del comandante del Nucleo dell’08.06.2011 riferisce solo di dichiarazioni acquisite da persone informate sui fatti e, dunque, non riscontrate direttamente. Tale nota assume, pertanto, ben diversa portata sotto il profilo probatorio, risultando da sola insufficiente.
Nessun altro documento, però, risulta acquisito a fondamento del rigetto.
A ciò si aggiunga che la sentenza di assoluzione penale da ultimo depositata, seppur tardiva successiva alla adozione dell’atto qui impugnato, funge da ulteriore conferma dell’insufficiente istruttoria su cui si è basato il rigetto.
XI. Risulta, pertanto, fondata la censura circa l’inadeguatezza degli accertamenti compiuti e l’insussistenza di presupposti di fatto sufficienti a supportare il diniego di regolarizzazione, con conseguente carenza di istruttoria.
In ragione delle superiori considerazioni il ricorso deve essere accolto.
Le spese di lite, attesa la peculiarità della vicenda, debbono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il Provvedimento dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Bari, prot. 105098/S.U.I. del 23.06.2011.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore