1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cottimo Fiduciario ex art. 125 D. Lgs. 163/2006 – Principio di rotazione – Interpretazione – Precedente affidatario – Esclusione – Illegittimità
2.Risarcimento del danno – Aggiudicazione – Annullamento – Perdita di chance – Criterio di quantificazione
1. àˆ illegittima l’applicazione del principio di rotazione, di cui agli artt. 57, comma 6 e 125, comma 8 del codice degli appalti in danno dell’affidataria di precedente contratto stipulato all’esito di procedura aperta in ambito comunitario, laddove, invece, il criterio stesso deve intendersi riferito esclusivamente al caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate.
2. Il danno da perdita di chance deve essere quantificato calcolando la percentuale di utile (stimata nel 10%) che in astratto avrebbe potuto essere conseguita in relazione al valore a base d’asta del servizio oggetto di ricorso in questione, ribassato dall’offerta presentata dall’impresa affidataria, operando poi una decurtazione sulla somma così ottenuta in ragione del numero di partecipanti alla gara, in modo tale da rapportare il danno subito all’effettiva possibilità che l’impresa danneggiata avrebbe avuto, in termini di probabilità , di aggiudicarsi il servizio.
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N. 00214/2015 REG.PROV.COLL. N. 01125/2013 REG.RIC.  REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1125 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Impiantistica Lamedica s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Distaso in Bari, al corso Vittorio Emanuele n.60; contro Comune di Torremaggiore, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Antonucci, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Basso in Bari, al corso Mazzini, n. 134/B; nei confronti di Impresa Carone Giovanni; per l’annullamento previa sospensiva – della lettera di invito prot. n. 0012495/2013 del 19.7.2013 per la partecipazione alla procedura negoziata per la gestione e la manutenzione della pubblica illuminazione per mesi tre; – del silenzio serbato dall’Ente in ordine all’informativa ex art.243-bis del d.lgs. 163/06, acquisita il 6.8.2013, ovvero dell’eventuale provvedimento espresso, successivamente reso; – di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale, anche se non conosciuto, in quanto lesivo, con specifico riferimento a eventuali delibere e/o determinazioni dirigenziali, contenenti approvazione degli atti di indizione e di affidamento del servizio alla ditta controinteressata, non adottate almeno fino alla data del 13.8.2013 e, comunque, sconosciute; per la condanna – della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, anche attraverso la proroga del contratto in essere fino al 9.8.2013, e/o il subentro nello stesso, ovvero per equivalente economico. E con Motivi Aggiunti: previa sospensiva – della nota prot. n. 14310 del 2.9.2013, con la quale il RUP, in riscontro della informativa ex art. 243-bis del d.lgs. 163/06, ha confermato le determinazioni gravate con il ricorso introduttivo; – della determinazione dirigenziale n. 507 del 19.8.2013, pubblicata il 20.9.2013; – nella parte di ragione, della delibera di C.C. n. 7 del 30.3.2013, non conosciuta; – ove occorra, nella parte di ragione, della delibera commissariale n. 49 del 27.9.2007, non conosciuta; – di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, anche se non conosciuto, in quanto lesivo; per la condanna – della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, anche attraverso la proroga del contratto in essere fino al 9.8.2013, e/o il subentro nello stesso, ovvero per equivalente economico; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torremaggiore; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Michelangelo Pinto, su delega dell’avv. Raffaele Irmici; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Con il ricorso introduttivo, la società Impiantistica Lamedica a r.l. ha impugnato la sua esclusione dall’invito rivolto dal Comune resistente ad alcune ditte locali, per la partecipazione alla procedura negoziata per l’affidamento della gestione e manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione per un periodo di tre mesi, in regime di cottimo fiduciario ex art. 125 d.lgs. n. 163/2006, in attesa dell’indizione ed espletamento di apposita gara. La predetta società aveva fino a quel momento gestito il servizio in parola, in virtù di contratto novennale stipulato il 13.7.2004, all’esito di gara pubblica. Su sollecitazione dell’interessata, con nota prot. n. 14310 del 2.9.2013, il R.U.P. ha giustificato la decisione di escluderla dalla partecipazione alla procedura in questione sulla scorta del principio di rotazione, sancito dall’art. 57, comma 6, d.lgs. n.163/06; sicchè la ricorrente ha dovuto proporre motivi aggiunti con atto notificato in data 15.10.2013. Si è costituito in giudizio il Comune di Torremaggiore chiedendo che il gravame venga respinto. Nelle more della definizione del giudizio, il periodo di affidamento del servizio di cui si controverte (tre mesi) è evidentemente spirato. All’udienza del 6 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione. 2.- Il gravame è fondato e va accolto sulla scorta del primo motivo aggiunto, con il quale parte ricorrente contesta l’applicazione alla fattispecie del richiamato principio di rotazione, di cui agli artt. 57, comma 6 e 125, comma 8 del codice degli appalti. Più precisamente, dimostra l’assenza dei presupposti per l’applicazione del suddetto principio che -sulla scorta dei criteri interpretativi forniti dalla giurisprudenza- individua nell’esser stato affidatario dello “stesso” servizio e di averne ottenuto l’affidamento in virtù di analoga procedura negoziata. In tal senso si è da ultimo espressa la terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 99 del 10.1.2013. Il giudice di appello ha invero ritenuto che fosse stato indebitamente applicato il criterio in esame “..in danno dell’affidataria di precedente contratto stipulato all’esito di procedura aperta in ambito comunitario, laddove, invece, il criterio stesso deve intendersi riferito esclusivamente al caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate”. Il criterio della rotazione è infatti preordinato a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e pari opportunità tra gli operatori che ricevono successive commesse dalle pubbliche amministrazioni senza preventiva attivazione dei sistemi di evidenza pubblica; principi questi, ha chiarito il Consiglio di Stato nella richiamata pronunzia, che “..non risultano certo posti in pericolo dall’invito ad una procedura negoziata del precedente affidatario all’esito di una gara pubblica”. Nella fattispecie, innanzitutto, non si tratta dello “stesso” servizio; e ciò trova conferma nella ricostruzione offerta dalla stessa difesa del Comune. Nella memoria prodotta il 12 novembre 2013, si trova invero affermato che il servizio precedentemente gestito dall’odierna ricorrente aveva ad oggetto la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di illuminazione, con piena autonomia dell’aggiudicataria di procedere alle riparazioni del caso; laddove “¦l’affidamento per cui è causa ha ad oggetto solo la manutenzione ordinaria e l’aggiudicataria può procedere agli interventi del caso previa autorizzazione dell’ente locale..”. Si tratterebbe, dunque, per espressa ammissione della difesa comunale, di appalto “..diverso da quello precedente” (cfr. pagg.4 e 5). In secondo luogo, l’odierna ricorrente svolgeva il servizio di manutenzione in virtù di aggiudicazione disposta all’esito di una regolare gara di appalto e non già sulla scorta di un precedente affidamento mediante analoga procedura negoziata; e anche questo punto è incontroverso. Illegittimamente, pertanto, la stazione appaltante ha escluso dalla procedura negoziata la società ricorrente. 3.- L’accoglimento del gravame, tuttavia, non può condurre all’annullamento degli atti impugnati ed alla ripetizione della procedura poichè, come già chiarito sub 1, si è trattato di un affidamento trimestrale, con scadenza prevista per l’8 novembre 2013, già esaurito. Resta, quindi, precluso il risarcimento in forma specifica. Può invece essere accordato il risarcimento del danno per equivalente in relazione alla mancata partecipazione alla procedura che ha certamente precluso alla società ricorrente l’opportunità di vedersi riaffidato il servizio per cui è causa. Il pregiudizio subito non può, tuttavia, essere calcolato secondo le indicazioni contenute in ricorso. Il richiesto danno emergente non è specificamente indicato nè sembra in concreto configurabile in relazione alla fattispecie concreta, la quale -si ribadisce- si risolve nella mancata partecipazione alla procedura. Diversamente, va riconosciuto il danno da perdita di chance, da quantificarsi nei seguenti termini: va calcolata la percentuale di utile (stimata nel 10%) che in astratto avrebbe potuto essere conseguita in relazione al valore a base d’asta del servizio in questione, ribassato dall’offerta presentata dall’impresa affidataria, operando poi una decurtazione sulla somma così ottenuta in ragione del numero di partecipanti alla gara, in modo tale da rapportare il danno subito all’effettiva possibilità che la ricorrente avrebbe avuto, in termini di probabilità , di aggiudicarsi il servizio. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone il risarcimento del danno per equivalente in favore della società ricorrente, nei termini di cui in motivazione. Condanna il Comune resistente alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore della società ricorrente che liquida in € 1,500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A., C.A.P. e contributo unificato, come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati: Antonio Pasca, Presidente Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore Paola Patatini, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA |
