1. Sanità  e farmacie – Farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – Parametro 3.300 abitanti – Funzione
2. Sanità  e farmacie – Farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – Procedimento – Competenze
3. Sanità  e farmacie – Farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – Procedimento – Competenze del Comune – Limiti – Fattispecie
4. Sanità  e farmacie – Farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – “Sede facoltativa” – Istituzione – Motivazione – Necessità  – Presupposti

1. Il parametro dei 3.300 abitanti stabilito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, per l’apertura delle nuove sedi farmaceutiche non implica necessariamente che alle nuove farmacie debba esser garantito un bacino di utenza pari al predetto numero di abitanti, rappresentando questo dato solo la “soglia copulativa” da calcolarsi nell’ambito del territorio comunale per l’istituzione di una nuova sede.
2. Il procedimento di istituzione delle nuove farmacie si articola in una prima fase, che vede intervenire il Comune per definire gli aspetti localizzativi, e di una seconda fase, in cui la Regione o le Province autonome assumono le determinazioni finali sull’attività  di istituzione, anche a mezzo dell’esercizio di poteri sostitutivi  nell’ipotesi di mancata adozione della procedura di competenza comunale (in questi termini, Corte Costituzionale, sent. 31 dicembre 2013, n. 255).
3. E’ affetta dai vizi di contraddittorietà  e di incompetenza la delibera comunale di soppressione di una nuova farmacia che si risolva nella cancellazione di un provvedimento che era stato assunto dalla Regione nell’esercizio dei poteri sostitutivi assegnati per la localizzazione delle nuove farmacie in caso di inerzia del Comune.
4. In considerazione della finalità  perseguita dal legislatore con la legge 24 marzo 2012, n. 27, diretta a favorire l’espansione degli esercizi farmaceutici e garantire in tal modo una migliore assistenza sanitaria alla popolazione, la possibilità  contemplata dalla predetta legge di istituire una “sede facoltativa” implica che l’Amministrazione debba fornire adeguata motivazione nell’ipotesi in cui non intenda avvalersi della ridetta facoltà .
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La sentenza del 4 febbraio 2015, n. 201, emessa dalla Sez. II è identica nella massima.

N. 00202/2015 REG.PROV.COLL. N. 00294/2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 294 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:  Regione Puglia, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Sabina Ornella Di Lecce e Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso il settore legale dell’Ente, in Bari, al Lungomare Nazario Sauro, nn. 31-33; contro Comune di Gioia del Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Veroli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, in Bari, alla Piazza Massari, n. 6; e con l’intervento di ad opponendum: Michele Favale, Angelo Dell’Orco, Maria Angiola, Domenico Roberto Buono, rappresentati e difesi dagli avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi, Francesca Benedetto, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio N. 5; per l’annullamento della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Gioia del Colle (BA), n. 191 del 14.11.2013, pubblicata sull’Albo Pretorio in data 20.11.2013, notificata alla Regione Puglia in data 19.12.2013; e con motivi aggiunti depositati in data 9 luglio 2014: per la riforma e/o l’annullamento – della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Gioia del Colle (BA), n. 72 del 17.04.2014, depositata nel presente giudizio in data 18 aprile 2014; – nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso il provvedimento già  impugnato con il ricorso principale;   Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gioia del Colle; Visto l’atto di intervento ad opponendum spiegato dal dott. Michele Favale ed altri; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Mariangela Rosato, per la Regione ricorrente, avv. Jolanda Pavone, su delega dell’avv. Francesco Veroli, per il Comune resistente e avv.ti Vincenzo Caputi Jambrenghi e Francesca Benedetto, per i controinteressati; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con il ricorso in esame e con i successivi motivi aggiunti depositati in data 9/7/2014, la Regione Puglia impugna i provvedimenti ivi indicati in epigrafe e ne chiede l’annullamento, deducendo i seguenti motivi di censura: Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma2, legge 475/68, come sostituito dall’art. 11 della legge 24 marzo 2012 n. 27; Violazione art. 5, comma 1 della legge 362/91, incompetenza; Eccesso di potere per contraddittorietà  e falsa ed erronea presupposizione. Si è costituito in giudizio il Comun e di Gioia del Colle, contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti. Dopi il deposito di memorie e documentazione, previa rinuncia ai termini di cui all’art. 73, comma 1 cpa, il ricorso è stato fissato per la decisione di merito all’udienza pubblica del 6/11/2014, data in cui la causa è stata introita per la decisione. DIRITTO Occorre premettere in fatto che il Comune di Gioia del Colle, con delibera di GM n. 121/2013, avente ad oggetto: “Revisione della pianta organica farmacie”, ha disposto la soppressione di una sede farmaceutica, rientrante nel novero di quelle istituite dalla Regione Puglia con delibera di GR 1261/2012, sul presupposto dell’essere venuto meno il quorum minimo di eccedenza popolazione in misura superiore al 50% del parametro 1/3300 abitanti, che aveva a suo tempo supportato l’istituzione della predette sede farmaceutica c.d. “facoltativa”. Successivamente il Comune di Gioia del Colle ha parzialmente modificato ed integrato la precedete delibera Gr 191/2013, confermando l’istituzione sul territorio comunale di n. 8 farmacie, provvedimento impugnato dalla Regione con i motivi aggiunti, con cui si deduce illegittimità  di tale provvedimento in via derivata dall’illegittimità  dell’atto presupposto. Ciò premesso, appare necessario procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo in materia. La legge 24.03.2012 n. 27 “Conversione in legge con modificazione del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività “, all’art. 11, comma 1, dispone “Al fine di favorire l’accesso alla titolarità  delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti: “Il numero delle autorizzazioni per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”. Il medesimo comma introduce modifiche all’art. 2 della legge n. 475/68: “Art. 2 – 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’art. 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità  al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità  del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.”. Appare pertanto evidente che la ratio legis è quella di perseguire un potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica e di implementare l’accessibilità  al servizio farmaceutico, sia relativamente alla’accesso di nuovi operatori, sia relativamente alla capillare distribuzione sul territorio in favore dell’utenza. Il successivo comma 2 del medesimo articolo regola il procedimento per l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche sulla base dei nuovi parametri. Il comma 3 dispone che le Regioni e le Provincie Autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro 12 mesi dalla . data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti. Viene, inoltre, stabilito che le Regioni e le Provincie Autonome bandiscano il concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e per quelle vacanti, fatte salve quelle per la cui assegnazione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012, la procedura concorsuale sia stata già  in atto. Infine, il comma 9 dell’art. 11 sopra citato, al fine di assicurare l’espletamento dei relativi adempimenti entro i termini fissati dalla medesima legge, prevede l’esercizio dei poteri sostitutivi della Regione nei confronti dei Comuni inadempienti, nonchè l’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 120 della Costituzione da parte del Consiglio dei Ministri nei confronti delle Regioni che non provvedano nel senso indicato. Alla stregua di quanto sopra, le censure dedotte dall’Ente regionale si rilevano fondate. Ed invero, in relazione alle finalità  perseguite dal legislatore, risulta evidente che il parametro di 3300 abitanti ha la funzione di determinare la soglia copulativa per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica, ma non assicura il bacino di utenza di 3300 abitanti alla farmacia di nuova istituzione. L’art. 11, terzo comma, inoltre, stabilisce che “Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili e di quelle vacanti”. Al fine di perseguire l’interesse pubblico all’implementazione dell’accessibilità  al servizio farmaceutico nei termini già  sopra evidenziati, il legislatore ha, pertanto, introdotto le significative modifiche alla previgente normativa regolante la materia. La nuova normativa, tuttavia, non ha del tutto abrogato la normativa preesistente, la quale – secondo i noti principi ermeneutici – deve ritenersi tuttora vigente, fatta salva l’eventuale tacita abrogazione che ricorre tuttavia solo nell’ipotesi di obiettiva e assoluta antinomia tra vecchia e nuova norma, ovvero nell’ipotesi in cui non sia possibile pervenire in via interpretativa ad una soluzione di compatibilità  e di integrazione delle due normative. Ciò premesso, rileva il Collegio che il procedimento così delineato riveste certamente natura di procedimento complesso, caratterizzato al suo interno dalla previsione di un sub procedimento di competenza comunale legato esclusivamente alla determinazione localizzativa, riservando, viceversa, alla Regione e alla Province autonome, le finali determinazioni relative all’istituzione e alla complessiva responsabilità  del procedimento e con la previsione di poteri sostituivi nei confronti del Comune inadempiente anche con riferimento alla fase localizzativa, in conformità  del principio di sussidiarietà . In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, con la recente sentenza del 31.12.2013 n. 255, che ha stabilito che il potere assegnato ai Comuni dalla L. n. 27/2012 deve ritenersi limitato alla localizzazione sul territorio soltanto delle nuove sedi istituite (salvo il potere sostitutivo riconosciuto alle Regioni dall’art. 11, comma 9), mentre la competenza ad adottare l’atto di revisione resta in capo alle Regioni. In tale sentenza si legge: “La seconda esigenza è quella di assegnare l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche, da una parte, e la funzione di revisione della pianta organica (art. 5, comma 1, della L. n. 362/’91) ed il potere sostitutivo (comma 9 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012), dall’altra, a enti diversi, mentre la legge provinciale 15 (quella oggetto del giudizio di costituzionalità , ndr) finisce per attribuire queste attività  allo stesso soggetto”. Proprio in tale ottica acquista plausibile significato l’attribuzione alla regione della competenza in ordine all’indizione del concorso per la copertura di sedi farmaceutiche, attribuzione che risulterebbe viceversa priva di significato – ed anzi apertamente contraddittoria – qualora dovesse ritenersi una competenza esclusiva del comune anche con riferimento alla istituzione delle sedi alla successiva gestione dell’attività  di revisione delle sedi farmaceutiche. Da quanto sopra consegue altresì, l’evidente fondatezza del ricorso nel merito, attesa l’irrilevanza dei dati meramente populativi e delle questioni relative ad una eventuale sovrapposizione territoriale, atteso che la finalità  della legge è quella sopra evidenziata e non già  quella di prevedere una riserva di territorialità  localizzativa o di bacino di utenza in favore delle sedi farmaceutiche preesistenti, attesa la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’interesse recessivo del privato e stante il chiaro tenore della normativa sopra richiamata. In secondo luogo osserva il Collegio che l’intervento sostituivo della Regione, anche con riferimento alla fase localizzativa delle sedi da istituirsi, è stato determinato nel caso di specie dalla mancata osservanza degli adempimenti previsti a carico del Comune dalla citata L. 27/2012, non essendo intervenuta nei termini prescritti la delibera consiliare relativa alla localizzazione delle istituende sedi, configurandosi quindi l’intervento sostitutivo regionale del tutto legittimo e anzi doveroso. E’ dunque fondato anche il dedotto vizio di eccesso di potere per contraddittorietà , nonchè per erronea presupposizione in fatto e in diritto, atteso che il Comune di Gioia del Colle, con gli impugnati provvedimenti, ha posto nel nulla un provvedimento adottato dalla Regione Puglia nel legittimo esercizio dei poteri sostitutivi conseguenti all’inerzia dello stesso Comune, provvedimento comunque riferibile al Comune di Gioia del Colle, proprio in quanto adottato in via surrogatoria e sostitutiva. Rispetto a tale pregresso provvedimento, quello impugnato si pone in termini di assoluta contraddittorietà . Alla stregua di quanto sopra evidenziato, ricorre altresì il vizio di incompetenza, in considerazione del fatto che i poteri attribuiti al Comune risultano rigorosamente circoscritti alla fase preliminare relativa alla localizzazione e che l’esercizio di tale potere da parte del Comune si inscrive – quale sub procedimento – nell’ambito di un procedimento complesso la cui definizione e individuata dalla legge esclusivamente in capo all’Ente regionale (atti finali relativi a istituzione e soppressioni di sedi e indizione della procedura concorsuale). Senza peraltro considerare i gravi profili di violazione del leale dovere di collaborazione istituzionale tra enti. Rileva infine il Collegio che l’istituzione della cd. ˜’sede facoltativa”, collegata dalla legge alla sussistenza di un’eccedenza del numero di abitanti in misura superiore al 50% rispetto al parametro 1/3300, risulta prevista sì come facoltativa, ma – attesa la ratio legis volta alla maggiore accessibilità  dei cittadini al servizio farmaceutico – deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione debba assolvere ad un particolare obbligo motivazionale per il caso in cui non intenda avvalersi della facoltà  di istituzione della sede, atteso che, viceversa, l’istituzione della sede facoltativa si pone in linea con le finalità  perseguite dalla normativa richiamata. Peraltro, fermo restando il potere esclusivo della Regione di provvedere alla soppressione e istituzione di sedi farmaceutiche, la soppressione da parte del Comune della sede falcotativa non ha in alcun modo considerato nè la pendenza del concorso straordinario per la relativa copertura, nè il termine temporale previsto dalla legge per eventuale variazioni connesse al mutamento dei dati populativi, dovendosi ritenere per “primo anno pari” l’anno 2014. Il ricorso va, dunque, respinto. La relativa novità  delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le tutte le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui in epigrafe. Spese compensate tra tutte le parti Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:     Antonio Pasca, Presidente, Estensore Giacinta Serlenga, Primo Referendario Paola Patatini, Referendario             IL PRESIDENTE, ESTENSORE           DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/02/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)