- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Servizio smaltimento rifiuti pericolosi – Requisiti speciali – Convenzione con impianto di termodistruzione – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Selezione del contarente – Requisiti – Offerta – Difformità di previsioni nella lex specialis – Conseguenze

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contarente – Offerta – Servizio smaltimento rifiuti – Previsione di fase di stoccaggio preliminare dei rifiuti – Ammissibilità – Ragioni

1. Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti pericolosi è ascrivibile nel novero delle “convenzioni” richieste dalla lex specialis di gara, la dichiarazione unilaterale di disponibilità di un impianto di termodistruzione dei rifiuti acquisita dal concorrente, nell’ipotesi in cui dette “convenzioni” sono intese nell’accezione lata, ovvero non come sinonimo di contratto o negozio bilaterale, quanto piuttosto nel senso di impegno giuridicamente rilevante.

2. Non è consentito alla Stazione appaltante di disporre l’esclusione della concorrente la cui offerta sia pienamente conforme ad alcune prescrizioni della disciplina di gara, seppur contraddette da altre previsioni di lex specialis (nella specie il ricorrente ha asserito la contrarietà dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle caratteristiche organizzative ritenute minimali dalla disciplina di gara, non avendo la stessa rispettato il divieto, espressamente previsto all’art.1, comma 5, del capitolato d’oneri, di impiegare contenitori monouso. Il Collegio, invece, ha ritenuto ammissibile l’offerta dell’aggiudicataria consistente nell’impiego di contenitori monouso, in via alternativa a quelli riutilizzabili, giuste previsioni ulteriori del disciplinare tecnico che li autorizzavano espressamente).

3. L’attività di stoccaggio dei rifiuti è ricompresa nel concetto di smaltimento alla stregua della previsione di cui all’art. 183, comma 1, lett. aa) D.Lgs. 152/2006, dunque si appalesa legittima l’offerta in una gara d’appalto che contempli una preliminare fase di stoccaggio di rifiuti pericolosi a rischio infettivo prima del loro conferimento nell’impianto di termodistruzione.

N. 00024/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00216/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 216 del 2014, proposto da:
Vi.Ri. s.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Biosud s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto in Bari, via Amendola, 21;
contro
Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27;
nei confronti di
R.T.I. Antinia s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. composta con Laveco s.r.l. e Ambiente e Tecnologie s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino ed Anna Floriana Resta, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Panizzolo in Bari, via M. Celentano, 27; Fenice Ambiente s.r.l.;
per l’annullamento
– della deliberazione del direttore generale f.f. dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 13 dell’8 gennaio 2014, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio quadriennale di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti speciali da termodistruggere (codice CER 180103);
– di ogni altro atto specificatamente indicato in ricorso;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni in favore delle imprese ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari e del R.T.I. Antinia s.r.l., Laveco s.r.l., Ambiente e Tecnologie S.r.l. e Fenice Ambiente S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Mariani; Giovanna Corrente; Francesco Muscatello, per delega dell’avv. Raffaello Giuseppe Orofino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 19 aprile 2012, nonchè per estratto sulla G.U.R.I. in data 23 aprile 2012, l’Azienda sanitaria locale di Bari ha indetto una procedura di gara aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti pericolosi a rischio infettivo (CER 180103), per un importo a base di gara di € 5.354.210,00, Iva esclusa, per 48 mesi.
2. Con deliberazione del direttore generale f.f. dell’Azienda resistente n. 13 dell’8 gennaio 2014, la gara in questione, alla quale hanno partecipato, oltre alla ricorrente, l’a.t.i. controinteressata con capogruppo mandataria Antinia s.r.l., è stata definitivamente aggiudicata a quest’ultima, in quanto prima graduata con punteggio complessivo di 93,08; mentre l’a.t.i. ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria, conseguendo un punteggio complessivo pari a 81,33.
3. Con il ricorso in epigrafe la soc. VIRI, in proprio e quale capogruppo della costituenda a.t.i. con Laveco s.r.l. e Ambiente e Tecnologie s.r.l., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva chiedendone l’annullamento e deducendo quattro motivi di ricorso, così riassumibili:
I) Eccesso di potere per violazione della lex specialis ed in particolare per violazione dell’obbligo di allegare una copia della convenzione con il gestore dell’impianto di termodistruzione;
II) Inidoneità della dichiarazione di disponibilità resa dalla Fenice Ambiente s.r.l. in quanto la stessa contrasterebbe con le risultanze del Registro delle imprese, ed inoltre risulterebbe provenire da soggetto che non esercita concretamente l’attività di termodistruzione di rifiuti sanitari a rischio infettivo;
III) Eccesso di potere per violazione della lex specialis, atteso che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non avrebbe rispettato le caratteristiche organizzative ritenute minimali e riportate negli allegati al capitolato speciale di oneri, con particolare riguardo al divieto d’impiego di contenitori monouso;
IV) Eccesso di potere per violazione della lex specialis nella parte in cui prevederebbe l’obbligo di trasportare i rifiuti raccolti direttamente negli impianti di smaltimento, senza soste intermedie.
4. Si sono costituite in giudizio la Stazione appaltante e la controinteressata, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
5. Con Ordinanza di questa Sezione n. 119/2014, confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare, è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione.
6. Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza pubblica del 5 novembre 2014, all’esito della quale la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato e va rigettato per le ragioni di seguito esposte.
2. L’A.T.I. VIRI, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione definitiva del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti pericolosi a rischio infettivo, deliberata dall’Asl Bari in favore della controinteressata.
3. Con i primi due motivi, che possono essere trattati congiuntamente per l’affinità delle censure proposte, la ricorrente asserisce che l’aggiudicataria non avrebbe rispettato la lex di gara nella parte in cui è stato richiesto a ciascuna concorrente “di essere convenzionata con un impianto di termodistruzione di rifiuti sanitari debitamente autorizzato ovvero di esserne proprietaria” (cfr. paragrafo III.2.3 del bando di gara) e di presentare, all’interno della busta contenente la documentazione tecnica, “copia della convenzione vigente tra la ditta e l’impianto di termodistruzione, debitamente autorizzato”, nonchè dichiarazione con cui l’impianto di termodistruzione convenzionato”attesta, per ogni tipologia di rifiuto, di essere disponibile, per tutta la durata dell’appalto, a ricevere i rifiuti, nella quantità e tipologia previste in gara” (cfr. p. 4 del disciplinare di gara).
Infatti, secondo la società deducente, la dichiarazione unilaterale di disponibilità presentata da Antinia e proveniente dalla Fenice Ambiente s.r.l., da un lato, non sarebbe equiparabile ad una “convenzione”, e, dall’altro non sarebbe comunque idonea, atteso che l’attività di termodistruzione di rifiuti sanitari, oltre a non rientrare nell’attività principale della prefata società , per come risulta dal certificato della CCIAA/Registro delle imprese, di fatto non sarebbe dalla stessa esercitata in concreto.
3.1 Secondo la prospettazione della controinteressata, invece, le doglianze sul punto mosse dalla ricorrente sarebbero frutto di una non adeguata lettura della lex specialis di gara, atteso che, da un lato, la circostanza di aver stipulato una convenzione con un impianto di termodistruzione di rifiuti sanitari, come peraltro pure richiesto dal disciplinare (cfr. paragrafo 4, allegato B), è stata puntualmente autocertificata, con dichiarazione sostitutiva avente lo stesso valore dell’atto sostituito, ai sensi degli artt. 46 ss. del D.P.R. 445/2000; dall’altro, non potrebbe comunque disconoscersi il valore giuridicamente vincolante alla dichiarazione di “La Fenice Ambiente”, per come resa in concreto. Inoltre si evidenzia che alcuna disposizione di gara avrebbe previsto l’espressa comminatoria dell’esclusione per l’omessa produzione della convenzione, con la doverosa precisazione per cui, ove mai una tale prescrizione fosse contenuta nella disciplina di gara, la stessa sarebbe nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n. 163/2006.
3.2 Le argomentazioni svolte dall’A.T.I. ricorrente non sono meritevoli di favorevole considerazione.
Giova in primo luogo chiarire la questione centrale posta all’esame del Collegio, concernente la portata giuridica della contestata dichiarazione di disponibilità resa da La Fenice Ambiente in favore di Antinia, e da quest’ultima allegata alla documentazione di gara.
Sul punto va rimarcato come con la predetta dichiarazione La Fenice non si è limitata alla mera affermazione della propria disponibilità a ricevere i rifiuti in questione, atteso che essa reca in sè la specifica ed attuale assunzione di un’obbligazione giuridicamente vincolante, avente una propria autonoma e gratuita causa giustificatrice, connessa alla rete di relazioni contrattuali in corso tra le due società interessate, come tale meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico e pertanto qualificabile come contratto con obbligazioni a carico del solo proponente ex art. 1333 c.c.. In forza di detta assunzione d’obbligo La Fenice si è vincolata a rendere all’altra parte il servizio di termodistruzione dei rifiuti sanitari raccolti in relazione all’appalto de quo, ove eventualmente aggiudicato ad Antinia. Detto impegno riveste carattere attuale, pur essendo la sua efficacia sospensivamente condizionata, risultando funzionalmente collegato ad un ulteriore e specifico rapporto contrattuale necessariamente futuro, avente un oggetto predefinito, ovvero lo smaltimento mediante termodistruzione dei rifiuti ospedalieri conferiti dalla società contointeressata, subordinatamente all’aggiudicazione dell’appalto.
Dunque, nel caso in esame, nessuna sanzione espulsiva poteva essere disposta dalla Stazione appaltante, essendo soddisfatta la ratio di cui alla prescrizione, da parte della disciplina di gara, di una “convenzione”: ovvero fornire adeguata prova della sussistenza di un impegno giuridicamente vincolante ed attuale già al momento dello svolgersi della gara, direttamente assunto dal titolare dell’impianto di termodistruzione verso la concorrente in gara, in grado di assicurare che lo smaltimento dei rifiuti pericolosi raccolti dalla futura aggiudicataria, in puntuale adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto, avvenisse presso centri all’uopo abilitati, onde scongiurare il verificarsi di pregiudizi di carattere igienico-sanitario ed ambientale connessi al trattamento di tale categoria di rifiuto. Sotto tale profilo, non può negarsi l’ascrivibilità della dichiarazione allegata dall’aggiudicataria agli atti di gara nel novero delle convenzioni, intese nell’accezione lata di cui si è detto, ovvero non come sinonimo di contratto o negozio bilaterale, quanto piuttosto nel senso di impegno giuridicamente rilevante (cfr. Tar Campania, Salerno, sez. I, 19 dicembre 2006, n. 2231).
Come chiarito da condivisa giurisprudenza, in relazione ad una fattispecie similare a quella in esame, “Si è chiaramente in presenza di una proposta diretta a concludere un contratto con obbligazioni a carico del solo proponente che, come tale, è irrevocabile nel momento stesso in cui viene a conoscenza della parte a cui è destinata (art. 1333, comma 1, C.C.), salva la possibilità del destinatario di rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi , rifiuto la cui mancanza determina la conclusione del contratto (art. 1333, comma 2, C.C.): orbene nel caso di specie non solo non è stata fornita alcuna prova del rifiuto della proposta contrattuale da parte dell’A.T.I. aggiudicataria, per quanto la stessa esibizione di tale proposta in sede gara da parte dell’A.T.I. poi aggiudicataria costituisce fatto inequivocabile non solo della conoscenza della proposta stessa, ma anche della volontà di utilizzarla, così che sotto tale profilo deve effettivamente considerarsi perfezionata la fattispecie contrattuale, irrilevante a tal fine essendo la mancata indicazione o previsione di un corrispettivo per l’espletamento di tale servizio” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2012, n. 3746).
La documentazione prodotta da Antinia, consente, pertanto, di comprovare la disponibilità di un impianto per la termodistruzione dei rifiuti per i codici Cer 18.01.03, debitamente autorizzato, in conformità alle richieste di cui alla lex specialisdi gara, sicchè le censure della ricorrente sul punto risultano non cogliere nel segno. Inoltre, come anche provato dalla difesa della controinteressata, la Fenice Ambiente risulta in possesso di tutti i titoli abilitativi necessari per lo svolgimento dell’attività di termodistruzione, rientrante nel suo oggetto sociale, ovvero nell’ambito dell’attività di smaltimento ed incenerimento dei rifiuti (cfr. doc. allegato alla memoria di Antinia del 24 febbraio 2014).
4. Il terzo ordine di censure attiene alla presunta contrarietà dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle caratteristiche organizzative ritenute minimali dalla disciplina di gara, non avendo la stessa rispettato il divieto, espressamente previsto all’art. 1, comma 5, del capitolato d’oneri, di impiegare contenitori monouso, sicchè l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto inammissibile. Infatti, secondo le deduzioni della ricorrente, le richieste dell’Amministrazione erano nel senso di conseguire un servizio esclusivamente mediante l’uso di contenitori riutilizzabili, previo idoneo lavaggio e sanificazione.
4.1 La censura non coglie nel segno.
Le richiamate disposizioni del capitolato d’oneri, infatti, si pongono in evidente contrasto con le ulteriori disposizioni del Disciplinare tecnico che al paragrafo 2, pag. 7, consente invece ai concorrenti di utilizzare, in alternativa a quelli riutilizzabili, contenitori monouso, sia pure con oneri di smaltimento a carico dell’aggiudicataria, di cui poi specifica ulteriormente le caratteristiche.
Come evidenziato dalla società controinteressata Antinia, alla non chiara formulazione della lex di gara ha inteso anche ovviare la S.A., che in più di un’occasione ha avuto modo di precisare in sede di chiarimenti come la fornitura di contenitori monouso fosse alternativa a quella di contenitori riutilizzabili.
A fronte di previsioni dubbie, peraltro non sanzionate espressamente con la comminatoria dell’esclusione, giammai avrebbe potuto derivarne la legittimazione della S.A. a disporre l’esclusione del concorrente la cui offerta sia conforme a quelle prescrizioni della disciplina di gara che, sia pure contraddittoriamente rispetto ad altre disposizioni, hanno ammesso l’utilizzo di contenitori monouso.
5. La VIRI deduce, infine, l’ulteriore inosservanza da parte del progetto delle imprese intimate del disciplinare tecnico (cfr. p.4, punto 1.12), nella parte in cui prescriveva di “garantire che i rifiuti prodotti all’interno dell’Azienda Sanitaria siano trasportati direttamente agli impianti di smaltimento, senza soste intermedie, seguendo il percorso più breve e nel rispetto dei tempi previsti dalla normativa vigente”. Secondo la ricorrente, in ragione del dichiarato obiettivo della stazione appaltante di smaltire in via immediata i rifiuti pericolosi a rischio infettivo mediante termodistruzione, non poteva ritenersi ammissibile alcuna proposta di gestione alternativa, quale sarebbe invece quella dell’ATI con Antinia capogruppo, che, in contrasto con detta volontà , prevede di stoccare i rifiuti in taluni siti per lungo tempo, in attesa di un successivo trattamento, non necessariamente di termodistruzione.
5.1 L’aggiudicataria, infatti, avrebbe prospettato un servizio sostanzialmente alternativo, prevedendo, solo dopo una fase di stoccaggio preliminare dei rifiuti, il successivo conferimento agli impianti di smaltimento finale, indicati alternativamente nell’impianto di incenerimento di La Fenice Ambiente di Melfi ovvero in quello di sterilizzazione della ECOLAV di Cerignola.
5.2 Il Collegio rileva non sussistere alcun insanabile contrasto sotto il profilo evidenziato dalla ricorrente tra l’offerta della Antinia e le previsioni della disciplina di gara.
Diversamente da quanto rilevato dalla ricorrente, infatti, va rilevato come ciò che la S.A. chiaramente intendeva evitare con la previsione su richiamata era la sosta non autorizzata e vietata degli autoveicoli carichi di rifiuti (ad esempio presso la sede dell’azienda), anche in conformità anche alla vigente normativa in materia ed al sistema SISTRI all’uopo richiamati (cfr. pag. 3 lett. a) punto 3, del Disciplinare di gara). In tale fattispecie, tuttavia, non può certo rientrare la previsione, di cui all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, di una fase di transito dei rifiuti presso un centro autorizzato di stoccaggio. Quest’ultimo, infatti, senz’altro rientra tra i siti di smaltimento dei rifiuti in conformità all’art. 183, comma 1, lett. aa) D.lgs. 152/2006, che definisce le attività di «stoccaggio» come “le attività di smaltimento consistenti nelle operazioni di deposito preliminare di rifiuti di cui al punto D15 dell’allegato B alla parte quarta del presente decreto, nonchè le attività di recupero consistenti nelle operazioni di messa in riserva di rifiuti di cui al punto R13 dell’allegato C alla medesima parte quarta”.
Non va inoltre trascurato che la possibilità di prevedere siti di stoccaggio funzionali alla raccolta dei rifiuti presso i diversi locali dell’ASL resistente, assicurando la continuità del servizio anche nelle ipotesi di fermo tecnico o guasto dell’impianto di incenerimento e/o sterilizzazione (cfr. p. 60 dell’offerta tecnica dell’A.T.I. aggiudicataria), può a buon ragione rientrare tra le varianti al progetto che, nel rispetto delle indicazioni ritenute minimali per garantire la qualità del servizio, sono state espressamente previste dal Disciplinare di gara (cfr. pag. 4, lett. a) punto 17) che ammette “eventuali proposte di varianti organizzative migliorative della qualità del servizio, da autorizzarsi da parte dell’Azienda”.
6. Per quanto esposto il ricorso va rigettato.
7. In ragione della peculiarità e complessità di alcune questioni controverse, il Collegio ravvisa sussistere giuste ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore