- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Cessione di azienda – Dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 – Obbligo dichiarazione relativa agli amministratori che hanno operato presso la cedente – In caso di comprovata discontinuità nella gestione – Non sussiste

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Cessione di azienda – Omessa dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 – Amministratori cedente – Provvedimento esclusione – Assenza esplicita clausola escludente in lex specialis – Illegittimità

3. Contratti pubblici – – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Cessione di azienda – Omessa dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 – Amministratori cedente – Provvedimento esclusione – Illegittimità – C.d. “soccorso istruttorio” – Va disposto

4. Contratti pubblici – – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Cessione di azienda in ambito di procedura fallimentare – Obbligo dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 – Amministratori cedente – Non sussiste – Presunzione di discontinuità tra gestioni – Onere prova

1. L’obbligo di produrre le dichiarazioni ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 non grava anche sull’amministratore dell’impresa cedente il ramo d’azienda se è dimostrata l’insussistenza di una continuità di gestione aziendale, con l’ulteriore precisazione, che la cessione di azienda avvenuta nell’ambito di una procedura fallimentare, rappresenta un’ipotesi certamente idonea a determinare la totale interruzione/discontinuità tra la precedente e la successiva gestione derivante dalla procedura concorsuale.

2. Nelle fattispecie relative alla cessione di azienda, in assenza nella disciplina di gara di una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima può essere disposta non già per omessa dichiarazione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte dell’amministratore della impresa cedente il ramo di azienda, bensì soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

3. Non può comportare l’esclusione da una gara di appalto, l’omessa dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. 163/2006 relativa agli amministratori che hanno operato presso la cedente, atteso che, la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa, impone alla stazione appaltante di richiedere una integrazione istruttoria ex art. 46, D.Lgs. n. 163/2006.

4. Posto che l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 grava anche sull’Amministratore dell’impresa cedente il ramo di azienda soltanto laddove sia dimostrata una linea di continuità rispetto alla precedente gestione e che il cessionario può sempre comprovare la discontinuità nella gestione, in caso di cessione di azienda derivante dall’avvio di una procedura concorsuale, deve invece ritenersi ricorrere una presunzione di discontinuità tra gestioni e la prova contraria circa la sussistenza di un intento elusivo tale da comportare il superamento di tale presunzione grava sulla stazione appaltante.

N. 00087/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01573/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1573 del 2014, proposto da PulService s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Veronica Navarra, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri, 25;

contro
Comune di Barletta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Caruso e Domenico Cuocci Martorano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele De Robertis in Bari, via Davanzati, 33;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– nei limiti indicati in ricorso, del bando di gara n. 8/14 pubblicato dal Comune di Barletta in data 28.4.2014, avente ad oggetto una procedura aperta per l’aggiudicazione della gestione del servizio di controllo accessi, custodia e pulizia bagni dei giardini comunali;
– dei provvedimenti di esclusione della ricorrente del 30.10.2014 e del 21.11.2014;
– nonchè di ogni altro provvedimento in esse richiamato o ad esse collegato, precedente o successivo, anche se non conosciuto;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il conseguente subentro ex art. 122 cod. proc. amm.;
nonchè, in via subordinata, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla PulService s.r.l. derivanti all’affidamento illegittimo del servizio a terzi;
e per l’adozione dell’ordine rivolto alla stazione appaltante di produrre in giudizio i verbali completi di gara, la graduatoria definitiva, la graduatoria delle offerte compilata all’esito dell’apertura delle offerte economiche, l’eventuale aggiudicazione provvisoria e la lista delle imprese partecipanti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 per le parti i difensori avv.ti A. Rubino, in dichiarata sostituzione dell’avv. V. Navarra, e D. Cuocci Martorano;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che i censurati provvedimenti di esclusione della istante PulService s.r.l. dalla procedura di gara per cui è causa si fondano sulla omessa produzione, da parte del soggetto (MB Professional s.r.l.) cedente il ramo di azienda in favore della stessa società ricorrente, delle dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006;
Rilevato che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10) l’obbligo di produrre le dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006 grava anche sull’amministratore dell’impresa cedente il ramo d’azienda, laddove sussista una sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale tale da rendere il soggetto cessato dalla carica identificabile come interno al concorrente, vale a dire qualora affiori l’intento di eludere la normativa in relazione a vicende in atto o prevedibili; che, conseguentemente, soltanto se è dimostrata una linea di continuità rispetto alla precedente gestione vi è la necessità per l’amministratore della impresa cedente il ramo di azienda di rendere le suddette dichiarazioni; che in ogni caso il cessionario può comprovare la sussistenza di una linea di discontinuità nella gestione;
Rilevato, altresì, che secondo Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030 in assenza di una esplicita clausola “escludente” della lex specialis di gara l’esclusione può essere disposta non già per omessa dichiarazione di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 da parte dell’amministratore della impresa cedente il ramo di azienda, bensì soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (principio già in precedenza sancito da Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10);
Rilevato che nel caso di specie la lex specialis di gara non contiene un’esplicita clausola “escludente” in tal senso poichè la stessa si riferisce unicamente alla posizione dei cessati (cfr. art. III.2.1, lett. f, punto 3 del bando); che l’amministratore (Roberto Donato) cessato della cedente MB Professional ha dichiarato ai sensi dell’art. 38 dlgs n. 163/2006, sia pure in via successiva (3.11.2014), l’insussistenza di precedenti penali a suo carico; che in ogni caso è incontestata dalle parti costituite in giudizio la circostanza della insussistenza di precedenti penali a carico del Donato;
Rilevato che nella vicenda in esame la cessione del ramo di azienda è avvenuta nel contesto di una procedura fallimentare, essendo la cedente MB Professional fallita nel 2014;
Ritenuto che il fallimento (cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 22 maggio 2014, n. 921 e Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327, quest’ultima decisione relativa ad una ipotesi di procedura di concordato preventivo) rappresenti una procedura concorsuale certamente idonea a determinare una cesura tra la precedente e la successiva gestione aziendale;
Ritenuto che la clausola del bando (i.e. art. III.2.1, lett. f, punto 3), in forza della quale la dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 deve essere resa anche dai “cessati”, va interpretata nel senso di consentire la massima partecipazione (e quindi di escludere a maggior ragione la necessità di tale dichiarazione laddove ricorra – come nella fattispecie oggetto del presente giudizio – l’ipotesi di cui a Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327 e cioè la totale interruzione / discontinuità tra precedente e nuova gestione derivante dalla procedura concorsuale);
Ritenuto, altresì, che la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alla società ricorrente, a fronte di un quadro normativo non chiaro sul punto, una integrazione istruttoria ex artt. 46 dlgs n. 163/2006 e 6 legge n. 241/1990; che, peraltro, l’evoluzione normativa successiva (cfr. art. 39 decreto legge n. 90/2014) depone nel senso della sanabilità delle irregolarità (sia essenziali, sia non essenziali) delle dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006; che, comunque, la prova contraria (circa la sussistenza di un intento elusivo tale da comportare il superamento della presunzione di discontinuità tra gestioni, presunzione derivante dall’avvio della procedura concorsuale) incombe, diversamente da quanto sostenuto da parte resistente, non sull’impresa esclusa (divenendo per la stessa una prova del fatto negativo della non sussistenza di un intento elusivo, prova negativa per sua definizione di difficoltoso raggiungimento), bensì sulla stazione appaltante; che, non avendo la stazione dimostrato la sussistenza di un intento elusivo da parte della società PulService s.r.l., la società ricorrente non poteva essere esclusa;
Considerato, inoltre, che la fattispecie specifica per cui è causa, diversamente da quanto sostenuto da parte resistente nell’impugnato provvedimento del 21.11.2014, è differente dalla vicenda oggetto della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 agosto 2014, n. 1021; che, infatti, detta ultima sentenza aveva ad oggetto un’ipotesi di acquisto di ramo di azienda non avvenuto tramite procedura fallimentare, bensì attraverso la stipula di un normale contratto di cessione, di talchè non si era verificata una completa cesura tra vecchia e nuova gestione;
Ritenuto che non può trovare accoglimento la domanda di tutela risarcitoria in forma specifica, non risultando ancora avvenuta l’aggiudicazione della gara (cfr. pag. 3 della memoria di parte resistente depositata in data 12 gennaio 2015);
Ritenuto di respingere la domanda di tutela risarcitoria per equivalente in quanto detta pretesa di parte ricorrente è sfornita di supporto probatorio;
Ritenuto di dover disattendere l’istanza di accesso in corso di causa formulata a pag. 18 dell’atto introduttivo, in considerazione della natura strumentale della istanza ex art. 116, comma 2 cod. proc. amm. rispetto al giudizio di merito (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2014, n. 3688: “Ai sensi dell’art. 13 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, l’accesso agli atti di gara è consentito al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione, purchè la documentazione richiesta sia effettivamente funzionale alla difesa dei diritti del richiedente e la sua esibizione non rechi pregiudizio alla tutela della leale concorrenza e degli interessi legittimi degli altri operatori economici.”); che, infatti, l’esito favorevole del presente giudizio consente la riammissione alla gara della società ricorrente e, conseguentemente, rende non utile in detta fase l’accesso richiesto;
Ritento, in conclusione, di accogliere la domanda impugnatoria di cui all’atto introduttivo e, per l’effetto, di annullare i gravati provvedimenti di esclusione della ricorrente del 30.10.2014 e del 21.11.2014;
Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, disattesa ogni altra istanza, accoglie la domanda impugnatoria di cui all’atto introduttivo e, per l’effetto, annulla i gravati provvedimenti di esclusione della ricorrente del 30.10.2014 e del 21.11.2014.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario