1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale “paralizzante” – Esame preliminare – Presupposti – Manifesta infondatezza ricorso principale – Conseguenze
 
2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Scelta del contraente – Documenti e certificati – Certificato di presa visione dei luoghi – Delega al sopralluogo – Produzione della delega  in gara – Necessità  – Non sussiste
 
3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – ATI “sovrabbondanti” – Esclusione – Condizioni
 
4. Contratti pubblici – Gara – Bando – Requisiti di ammissione – ATI “sovrabbondanti” – Clausola di esclusione – Illegittimità  – Sussiste
 
5. Contratti pubblici – Gara – Bando – Offerta economica – Formula matematica – Elemento prezzo – Composizione – Fattispecie
 
6. Contratti pubblici – Gara – Bando – Scelta del contraente – Criteri di valutazione e formule matematiche – Determinazione – Discrezionalità  – Sussiste – Conseguenze
 
7. Contratti pubblici – Gara – Bando – Contenuto – Natura vincolante – Conseguenze
 
8. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Atti presupposti e consequenziali – Impugnazione – Genericità  – Conseguenze

1. Pur in presenza di un ricorso incidentale “paralizzante”, è possibile procedere direttamente all’esame del ricorso principale quando sia evidente la sua infondatezza.
 
2. In difetto di una espressa previsione della lex specialis, la delega occorrente per eseguire il sopralluogo non va prodotta in gara unitamente al certificato di presa visione dei luoghi, bensì è sufficiente che sia esibita alla Stazione appaltante al momento del sopralluogo.
 
3. Il possesso dei requisiti di un’ATI in esubero rispetto alla capacità  richiesta dal bando integra una causa di esclusione dalla gara esclusivamente se diretto a perseguire fini illeciti.
 
4. A seguito dell’introduzione del comma 1-bis dell’art.46 del Codice dei contratti pubblici sulla tassatività  delle cause di esclusione, deve ritenersi non ammissibile una clausola che sia diretta a sanzionare la partecipazione alle gare dei raggruppamenti dotati di requisiti “sovrabbondanti”.
 
5. Deve considerarsi legittima la formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica che comprenda nell’elemento prezzo anche gli oneri della sicurezza, allorchè in gara sia comunque assicurato il confronto concorrenziale tra i ribassi offerti dalle imprese al netto dei costi della sicurezza.
                            
6. Le Stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità  nella determinazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e nella fissazione delle relative formule matematiche da applicarsi per l’assegnazione del punteggio e le relative scelte possono esser sindacate dal GA esclusivamente qualora appaiano manifestamente illogiche o siano tali da compromettere la trasparenza e la par condicio tra i concorrenti.
 
7. La lex specialis di gara deve ritenersi vincolante non solo per i concorrenti, ma anche per la Stazione appaltante, che non può disapplicarla, e ciò a garanzia della certezza della procedura concorsuale e della parità  di condizioni tra i concorrenti.
 
8. Le formule inserite in ricorso per impugnare genericamente gli atti presupposti, connessi e consequenziali devono considerarsi alla stregua di clausole di stile, come tali improduttive di effetti, in quanto inidonee a identificare compiutamente l’oggetto della domanda (fattispecie in tema di contestazione di una clausola di bando che non risulta ritualmente impugnata dal ricorrente).

N. 00014/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00491/2014 REG.RIC.
     
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione
Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
491 del 2014, proposto da Fersalento s.r.l., rappresentata e difesa dagli
avv.ti Nicolangelo Zurlo e Francesco Arconzo, con domicilio in Bari, piazza
Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;
contro
Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. – F.A.L.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Gentile e Angelo Donato, con
domicilio eletto presso l’avv. Angelo Donato in Bari, via Principe Amedeo, 25;
nei
confronti di
ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l., in proprio e
quale mandataria della costituenda ATI con Debar Costruzioni s.p.a., e Debar
Costruzioni s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Angelo Clarizia e
Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanna Corrente in
Bari, via Marcello Celentano, 27;
per
l’annullamento,
previa
sospensione dell’efficacia,
– degli atti, dei provvedimenti e delle
operazioni della procedura di gara indetta dalle Ferrovie Appulo Lucane s.r.l.
mediante procedura aperta per l’affidamento mediante appalto integrato ai sensi
dell’art. 53, comma 2, lett. b) dlgs n. 163/2006 della progettazione esecutiva
e realizzazione di tutte le opere e provviste occorrenti per eseguire e dare
completamente ultimati i lavori di interramento della linea ferroviaria F.A.L.
Bari – Matera a doppio binario a scartamento ridotto, dal km 9 + 000 al km. 11
+ 000 nell’aggregato urbano della città  di Modugno, nella parte in cui F.A.L.
s.r.l. ha mancato di escludere l’offerta dell’ATI controinteressata;
– in subordine, del provvedimento
dell’11.3.2014 di aggiudicazione definitiva nei confronti dell’ATI
controinteressata;
– di ogni altro atto presupposto, connesso
o consequenziale a quelli impugnati;
e per la declaratoria di inefficacia del
contratto, ove nelle more eventualmente stipulato con la controinteressata;
e per la condanna della Amministrazione
resistente al risarcimento del danno in forma specifica (con aggiudicazione
dell’appalto in favore della ricorrente principale e, se del caso, subentro
della stessa nel contratto eventualmente già  stipulato) ovvero, in via
subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. – F.A.L., di ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l., in
proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Debar Costruzioni s.p.a.,
e di Debar Costruzioni s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto da
ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda
ATI con Debar Costruzioni s.p.a., e da Debar Costruzioni s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e
uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 per le parti i difensori
avv.ti Francesco Arconzo, Giovanna Fersurella, su delega dell’avv. Massimo
Gentile, e Giovanna Corrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’odierna ricorrente Fersalento s.r.l.
partecipava alla procedura aperta, indetta da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l.,
per l’affidamento dei lavori di interramento della linea ferroviaria FAL Bari –
Matera, a doppio binario a scartamento ridotto dal km 9+000 al km 11+000
nell’aggregato urbano della città  di Modugno, primo stralcio funzionale,
classificandosi al secondo posto con punteggio complessivo pari a 75,00.
La stessa contestava con l’atto
introduttivo gli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante
ometteva di escludere l’offerta presentata dalla costituenda ATI ing. Orfeo
Mazzitelli s.r.l. – Debar s.p.a. poi risultata aggiudicataria (con un punteggio
pari a 75,24).
Censurava, altresì, il provvedimento di
aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI ing. Orfeo Mazzitelli
s.r.l. – Debar s.p.a.
Chiedeva, infine, declaratoria di
inefficacia del contratto, ove nelle more eventualmente stipulato con la
controinteressata e la condanna della Amministrazione resistente al
risarcimento del danno in forma specifica (con aggiudicazione dell’appalto in
proprio favore e, se del caso, subentro nel contratto eventualmente già 
stipulato) ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Deduceva censure così sinteticamente
riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione delle
disposizioni di cui al punto I.1, lett. e) del disciplinare di gara e dell’art.
106 d.p.r. n. 207/2010: il disciplinare di gara richiedeva, a pena di
esclusione, tra i documenti da presentare l’attestazione della stazione
appaltante di avvenuto sopralluogo (eventualmente svolto da un rappresentante
dell’impresa); per l’ATI controinteressata la certificazione di avvenuto
sopralluogo veniva rilasciata a favore del sig. Cesario Salvatore in qualità  di
delegato dell’impresa Orfeo Mazzitelli, senza alcuna allegazione della delega ovvero
di un documento di un’identità  del delegante;
2) violazione dell’art. 38, comma 1, lett.
b) e c) e comma 2 dlgs n. 163/2006; violazione della lex specialis di
gara: l’ATI ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l. – Debar s.p.a. meritava – secondo la
prospettazione di parte ricorrente – di essere esclusa in quanto la società  RPA
s.r.l. (affidataria, da parte dell’ATI controinteressata, dell’incarico della
progettazione esecutiva) avrebbe omesso di rendere le dichiarazioni relative al
possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. b)
e c) dlgs n. 163/2006 con riguardo a diversi soggetti tra cui i direttori
tecnici (ing. Rasimelli Marco e Bonadies Dino) e un vicepresidente (Ciarapica
Maurizio) dotato di poteri rappresentativi;
3) violazione dei principi fondamentali in
materia di concorrenza e disciplina del mercato, nonchè degli artt. 3 e 4
Trattato CE, 117 Cost. e 1, comma 1 legge n. 287/1990: il bando di gara, nel
determinare l’ammontare dell’appalto (€ 14.095.762,05) e le categorie e classifiche
delle opere riporta la dizione: “lavori Categoria prevalente OG3, in classifica
VII ¦”; nell’ambito della costituenda ATI ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l. – Debar
s.p.a. l’impresa Orfeo Mazzitelli da sola possiede una SOA per la categoria OG3
in classifica VIII; pertanto, l’impresa Orfeo Mazzitelli avrebbe da sola pieno
titolo per partecipare alla gara d’appalto in esame senza bisogno di associarsi
con altre imprese dotate di qualifiche inferiori (nel caso di specie la Debar);
l’AGCOM con propria determinazione n. AS251 del 7.2.2003 ha evidenziato come lo
scopo del raggruppamento è quello di favorire la concorrenza; conseguentemente,
sarebbe contraria alla ratio del RTI la costituzione di un
raggruppamento tra imprese che singolarmente considerate potrebbero soddisfare
i requisiti; la stessa Autorità  di vigilanza con propria segnalazione del
14.7.2010 ha reso un parere sfavorevole rispetto alla costituzione di
raggruppamenti cosiddetti “sovrabbondanti” in quanto contrastanti con le norme
antitrust;
4) violazione e falsa applicazione del
d.p.r. n. 207/2010, allegato G: in via subordinata, la Commissione giudicatrice
sarebbe incorsa in un vistoso errore nella valutazione della componente “O”
(punteggio quantitativo offerta economica), con la conseguenza di una cattiva
applicazione della prescritta formula matematica e della contraddittorietà  ed
illogicità  del procedimento di aggiudicazione dell’appalto;
5) violazione e falsa applicazione
dell’art. 2 dlgs n. 163/2006, nonchè dell’art. 2 direttiva 2004/18, dell’art.
10 direttiva 2004/17, dell’art. 1 legge n. 241/1990, dell’art. 1, comma 1 legge
n. 109/1994; illogicità ; difetto istruttorio; travisamento di atti e fatti;
violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza e non
discriminazione: lo stesso concetto di prezzo a “base di gara” come applicato
dalla stazione appaltante (e cioè comprendente gli oneri per la sicurezza)
sarebbe errato in quanto gli oneri per la sicurezza devono essere intesi come
ontologicamente esclusi dalla gara, non essendo soggetti a ribasso;
6) violazione e falsa applicazione della
determinazione della AVCP n. 7 del 24 novembre 2011 recante “Linee guida per
l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei
contratti di servizi e forniture”, nonchè del d.p.r. 207/1010 allegato G,
della lex specialis – disciplinare di gara nella Parte
Seconda, punto I, lett. c); violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 83
dlgs n. 163/2006; eccesso di potere: la stazione appaltante avrebbe errato
nell’inserire gli oneri per la sicurezza nella valutazione del prezzo posto a
base di gara, da ciò derivando l’assoggettabilità  degli stessi a ribasso; la
stazione appaltante avrebbe, altresì, proceduto ad un’erronea applicazione
della equazione prevista dal disciplinare di gara per l’offerta economica con
il risultato di distorcerne gli effetti;
7) violazione dei principi di trasparenza
dell’azione amministrativa: l’applicazione del processo matematico teso a
determinare il valore delle offerte violerebbe anche la trasparenza dell’azione
amministrativa, l’imparzialità  e la par condicio tra le parti di gara, in
quanto il procedimento matematico utilizzato ha finito per penalizzare il
criterio oggettivo del prezzo, con la conseguenza che non sarebbe stato
possibile distribuire i punteggi come indicato nella lex specialis di
gara;
8) violazione e falsa applicazione dei
principi di trasparenza, buon andamento, efficacia ed efficienza economica;
eccesso di potere per illogicità  del procedimento amministrativo, irrazionalità 
e contraddittorietà  manifesta; violazione di legge; violazione degli artt. 1, 2
e 3 legge n. 241/1990; difetto di motivazione: sarebbe stato, altresì, violato
il principio di ragionevolezza del procedimento amministrativo condotto dalla
stazione appaltante nello svolgimento dell’iter per la determinazione
dell’offerta economica più conveniente; la Commissione di gara avrebbe
applicato, nel corso della seduta del 13 febbraio 2014, la formula matematica
concernente l’elemento prezzo con una modalità  differente rispetto a quella
adottata nel corso della seduta del 10 marzo 2014, nell’ambito della quale
veniva definita la graduatoria di gara.
Si costituivano Ferrovie Appulo Lucane
s.r.l. – F.A.L., ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l., in proprio e quale mandataria della
costituenda ATI con Debar Costruzioni s.p.a., e Debar Costruzioni s.p.a.,
resistendo al gravame.
L’ATI controinteressata notificava ricorso
incidentale “paralizzante” al fine di contestare la legittimazione alla
partecipazione alla gara della ricorrente principale.
Le parti hanno svolto difese in vista
della pubblica udienza del 5 novembre 2014, nella quale la causa è passata in
decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene
questo Collegio che il ricorso principale sia manifestamente infondato, potendosi
conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.
Data la manifesta infondatezza del ricorso
principale, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a
fronte della proposizione, da parte dell’ATI controinteressata, del ricorso
incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7
aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Con il primo motivo di ricorso parte
istante rileva che l’ATI aggiudicataria avrebbe meritato di essere esclusa per
non aver prodotto in sede di gara, in uno al certificato di attestazione di
avvenuto sopralluogo, la delega rilasciata dall’impresa Orfeo Mazzitelli in
favore del sig. Cesario Salvatore, quale soggetto che ha effettuato materialmente
detto sopralluogo.
La doglianza non può essere accolta.
Diversamente da quanto sostenuto da parte
ricorrente, alcun obbligo di allegare la delega al certificato di avvenuto
sopralluogo è prescritto dal disciplinare di gara.
Il disciplinare (cfr. pag. 4) si limita,
infatti, a prevedere che la “presa visione” dei luoghi avrebbe potuto essere
effettuata dal: “1) legale rappresentante dell’impresa; 2) direttore tecnico
dell’impresa e soggetti all’uopo muniti di delega, recanti in allegato copia di
valido documento di identità  del delegante”.
E’, quindi, evidente che la delega non
andava prodotta in sede di gara, bensì esibita alla stazione appaltante al
momento del sopralluogo, affinchè la stessa Amministrazione potesse autorizzare
la visione dei luoghi da parte del soggetto delegato.
Del resto, una volta effettuato e
regolarmente attestato il sopralluogo, sarebbe stata priva di giustificazione
l’eventuale previsione di un obbligo per i concorrenti di produrre nuovamente
in fase di gara la delega già  esibita alla stazione appaltante in sede
sopralluogo.
Con il secondo motivo di ricorso la
ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria nonostante la
società  R.P.A. s.r.l. (indicata dall’ATI controinteressata quale progettista)
abbia omesso di rendere le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di
cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs n. 163/2006, con riguardo a
diversi soggetti che figurano a vario titolo quali direttori tecnici della
stessa società  (ing. Rasimelli Marco e Bonadies Dino) ovvero quali persone
munite del potere di rappresentanza (sig. Ciarapica Maurizio, vice presidente
di R.P.A. s.r.l.).
Anche detta censura non può trovare
accoglimento.
Si osserva, infatti, che i predetti sigg.
Rasimelli Marco, Bonadies Dino e Ciarapica Maurizio hanno regolarmente
dichiarato, ai sensi degli artt. 46 e 47 d.p.r. n. 445/2000, di “non trovarsi
nelle condizioni previste nell’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter)
del d.lgs. n. 163/2006”, riportando nella dichiarazione le singole ipotesi di esclusione
ivi previste.
Con la stessa dichiarazione hanno,
altresì, attestato, ai sensi dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006, l’assenza
di condanne con beneficio della non menzione a proprio carico.
Tale dichiarazione è stata regolarmente
sottoscritta dai sigg. Rasimelli Marco, Bonadies Dino e Ciarapica Maurizio e
corredata dai documenti di identità .
Dunque, contrariamente a quanto affermato
da parte ricorrente, la dichiarazione in questione esiste ed è stata
regolarmente prodotta agli atti di gara.
Con il terzo motivo di ricorso la
ricorrente contesta l’illegittima partecipazione alla gara del raggruppamento
aggiudicatario, in quanto ritenuto “sovrabbondante” in termini di possesso dei
requisiti di partecipazione.
Più nel dettaglio, secondo la prospettazione
di parte ricorrente la circostanza che la ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l. fosse in
possesso dei requisiti per partecipare alla gara singolarmente, imponeva alla
stessa di astenersi dal costituire raggruppamenti temporanei con altre imprese,
delineandosi diversamente un raggruppamento “sovrabbondante”, “in contrasto con
i principi di salvaguardia del mercato e della concorrenza”.
Detta impostazione non può essere
condivisa.
In primis, va rilevato che nella vicenda in esame la disciplina
di gara non contemplava alcun divieto di costituzione di raggruppamenti
“sovrabbondanti”, diversamente dalla fattispecie concreta oggetto della
pronuncia citata da parte ricorrente (sentenza del Consiglio di Stato n.
4145/2009).
Pertanto, in assenza di uno specifico divieto,
risulta pienamente legittima la partecipazione alla gara per cui è causa
dell’ATI Mazzitelli s.r.l. – Debar.
In ogni caso va evidenziato che, come
chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del
raggruppamento in sè ad essere illecito, ma “¦ l’inserirsi di tale
sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini
illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sè lecito ¦” (cfr.
Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067).
E’ stato dunque affermato che “¦ L’accordo
associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà  è neutro e,
come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità  e la meritevolezza
della causa e non può dirsi di per sè contrario al confronto concorrenziale
proprio dell’evidenza pubblica. ¦” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012,
n. 3402).
In tal senso, l’AVCP con la determinazione
n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei
bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma
1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla
questione:
«¦ Si ritiene, quindi, non ammissibile un
divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul
punto, Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402), dovendo la questione essere
valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale, nella
medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater.
Alla luce delle considerazioni che
precedono, è ammissibile l’inserimento di una clausola di esclusione ad hoc
qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del
caso specifico, quali la complessità  del servizio e/o l’assetto del mercato di
riferimento, fermo restando che l’esclusione non potrà  mai essere automatica.
¦».
Anche la più recente giurisprudenza di
legittimità  ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non
sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto
comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei
soggetti riuniti, al di là  della forma giuridica di tale loro aggregazione”
(cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842).
Infine, va rimarcato che l’inserimento
nella lex specialis di gara di un’eventuale clausola
“escludente” di divieto di costituzione di ATI cc.dd. “sovrabbondanti”
(fattispecie comunque non ricorrente nel caso di specie) non sarebbe comunque
possibile, atteso che, in virtù del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs
n. 163/2006 (in tema di tassatività  delle clausole di esclusione), detta
clausola si tradurrebbe, “in difetto di una sua copertura a livello legislativo
o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile
e, quindi, nulla” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 aprile 2013, n. 3558).
Il quanto, quinto, sesto e settimo motivo
di ricorso, suscettibili di trattazione unitaria, attengono, in sostanza, alla
stessa questione concernente l’applicazione della formula matematica per
l’attribuzione del punteggio in ordine all’elemento prezzo.
Più specificamente, a mezzo di dette
doglianze la ricorrente principale contesta la modalità  attraverso la quale la
Commissione giudicatrice avrebbe applicato la formula matematica prevista nel
disciplinare di gara ai fini dell’attribuzione dei 25 punti afferenti
l’elemento prezzo.
Tale modalità , secondo la prospettazione
di parte ricorrente, si porrebbe in contrasto con le indicazioni provenienti
dalla giurisprudenza e dall’AVCP e, come tale, sarebbe illegittima.
Oggetto della censura è l’inserimento
nella menzionata formula dell’importo a base di gara comprensivo degli oneri
della sicurezza, i quali, secondo l’assunto della Fersalento, avrebbero dovuto
essere espunti da detto importo, in quanto non soggetti a ribasso.
Detta censura deve essere disattesa.
In primo luogo, va osservato che, secondo
consolidata giurisprudenza, “Nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per
la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’amministrazione
con ampia discrezionalità  e di conseguenza la stazione appaltante dispone di
ampi margini nella determinazione dei criteri da porre quale riferimento per
l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nonchè nella
individuazione delle formule matematiche” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 giungo
2013, n. 3239).
Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo
2014, n. 1537 ha evidenziato che “Il legislatore rimette alla stazione
appaltante la facoltà  di determinare i criteri di valutazione delle offerte,
precisando che questi vanno prefissati nella lex specialis e
ciò al fine di consentire a tutti i partecipanti alla procedura di aver sin
dall’inizio contezza di tutti gli elementi che incidono sulla partecipazione,
sulla valutazione delle offerte e, quindi, in ultima analisi sull’aggiudicazione”
e che “La relativa determinazione in quanto basata su valutazioni discrezionali
sfugge all’esame del giudice amministrativa qualora non risulti manifestamente
illogica e sia garantita la trasparenza e la par condicio ai concorrenti e i
parametri di calcolo possano essere declinati secondo una valutazione a
priori”.
Dunque, secondo le indicazioni provenienti
dal Consiglio di Stato, l’Amministrazione, in sede di lex specialis,
individua sulla scorta di “valutazioni discrezionali” i “parametri di calcolo”
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i quali sono sostanzialmente
sottratti al sindacato giurisdizionale salvo vizi macroscopici.
Ciò premesso in linea generale, nella
fattispecie concreta la formula matematica relativa alla attribuzione del punteggio
concernente il prezzo è contenuta al punto I, lett. c) della Parte Seconda del
disciplinare di gara (cfr. pag. 41), laddove è precisato che:
«Il coefficiente “O” verrà  calcolato
attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente massimo “1” attribuito al
concorrente che avrà  formulato il prezzo più basso e il coefficiente “0”
assegnato al prezzo a base d’asta.
Pertanto, per gli altri concorrenti, il
coefficiente verrà  determinato con la seguente formula:
O = x-Pg / y-Pg, dove
x = prezzo offerto concorrente esimo
y = prezzo offerto più basso
Pg = prezzo complessivo a base d’asta».
Dunque, sulla scorta della richiamata
previsione del disciplinare, i coefficienti “x” e “y” rappresentano le offerte
economiche presentate, rispettivamente, dal generico concorrente e dal
concorrente che ha offerto il prezzo più basso.
Detti importi sono comprensivi
dell’importo dell’esecuzione dei lavori e dell’importo della progettazione
esecutiva, al netto del ribasso d’asta.
Ciò è deducibile dalla precisazione contenuta
al punto III.1, lett. d), n. 4 della Parte Prima del disciplinare di gara (cfr.
pag. 31), laddove è precisato che “ai fini dell’attribuzione del punteggio
all’elemento prezzo, si terrà  conto della sommatoria degli importi per
l’esecuzione dei lavori e della progettazione esecutiva, in base ai ribassi
d’asta offerti”.
Sempre secondo quanto esplicitato al
richiamato punto I, lett. c) della Parte Seconda del disciplinare di gara, “Pg”
rappresenta, invece, il prezzo complessivo posto a base di gara.
La specificazione “complessivo” non lascia
adito a dubbi in ordine alla circostanza che detto prezzo sia comprensivo dei
seguenti addendi:
– lavori a corpo;
– progettazione esecutiva;
– oneri della sicurezza.
Diversamente, la lex specialis di
gara avrebbe dovuto precisare – al pari di quanto fatto in relazione alle
singole offerte – che l’importo dell’appalto doveva intendersi comprensivo solo
dell’ammontare economico dei lavori e della progettazione esecutiva.
Del resto, lo stesso bando di gara al
punto II.6, rubricato “Ammontare dell’appalto”, indica quale importo a base di
gara la sommatoria delle tre voci sopra riportate, “complessivamente”
ammontanti ad € 14.095.762,05.
Nel corso della seduta pubblica di gara
del 10 marzo 2014, la Commissione, ai fini dell’attribuzione del punteggio
concernente l’elemento prezzo, ha correttamente applicato la richiamata formula
matematica della lex specialis di gara, attenendosi alle
menzionate indicazioni del disciplinare di gara.
Più nel dettaglio, la Commissione ha inserito
nella formula matematica in esame i seguenti importi:
Pg = 14.095.762,05 ossia l’importo
complessivo dell’appalto;
e Py = 11.110.419,56 ossia l’importo della
migliore offerta (al netto degli oneri di sicurezza).
Ciò ha portato alla corretta assegnazione
dei punteggi riportati nel citato verbale del 10.3.2014.
Peraltro, la Commissione di gara, anche in
considerazione della chiarezza delle richiamate prescrizioni della lex
specialis, non aveva alcun margine di discrezionalità  nell’applicazione
delle stesse.
Difatti, secondo il costante insegnamento
della giurisprudenza amministrativa, “il bando costituisce la lex
specialisdella gara e vincola in modo inderogabile tutti i soggetti
interessati” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2476).
Sempre sulla scorta delle indicazioni
provenienti dal Consiglio di Stato, “le regole contenute nella lex
specialis di una gara pubblica devono considerarsi vincolanti non solo
per i partecipanti, ma anche per la stessa Amministrazione appaltante, che non
conserva alcun margine di discrezionalità  nella loro concreta attuazione, non
potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino
inopportunamente o incongruamente formulate” (cfr. ex multis Cons.
Stato, Sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282).
Siffatto “rigore formale risponde, per un
verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità  e, per altro verso, alla
necessità  di garantire l’imparzialità  dell’azione amministrativa, nonchè la
parità  di condizioni tra i concorrenti” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre
2011, n. 5282).
Parità  che, nel caso di specie, sarebbe
stata indubbiamente violata, laddove la Commissione avesse optato per
un’interpretazione del disciplinare di gara differente rispetto a quella
desumibile dalle espressioni letterali ivi contenute.
La menzionata giurisprudenza (cfr. Cons.
Stato, Sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282) a tal proposito ha precisato che:
«¦ – la Stazione appaltante è vincolata
dalla lex specialis che si è data, anche ove – per ipotesi –
questa abbia a rivelarsi, re melius perpensa, incongruamente
formulata;
– nell’interpretazione delle clausole del
bando deve darsi prevalenza alle espressioni letterali contenutevi, escludendo
ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare
pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione, palesando
significati non chiaramente desumibili dalla lettura della formulazione del
bando;
– il significato oggettivo delle
espressioni testuali adoperate prevale sull’intenzione soggettiva della Stazione
appaltante;
– a garanzia della certezza e
dell’imparzialità  dell’Amministrazione, va preclusa qualsiasi diversa esegesi
delle clausole del bando, che non sia giustificata da un’obiettiva incertezza
del loro significato. ¦».
Nè a superare il complesso di
argomentazioni sopra esposte può assumere qualsivoglia valenza un’eventuale
contestazione in ordine alla legittimità  delle previsioni dettate dal
disciplinare in tema di attribuzione del punteggio relativamente all’elemento
prezzo.
Ciò in quanto la ricorrente, come può
desumersi dalla lettura dell’atto introduttivo del giudizio, ha omesso di
impugnare e contestare la legittimità  sia delle predette clausole, sia di
qualsiasi altra parte della lex specialis di gara.
Invero, “L’omessa impugnazione dell’atto
presupposto, dal quale consegue la lesione della posizione soggettiva
dell’interessato, determina l’inammissibilità  del gravame proposto contro il
provvedimento meramente esecutivo” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre
2010, n. 6721).
Nè può assumere rilievo alcuno la
circostanza che, in sede di ricorso, la ricorrente abbia inserito la clausola
di stile a mezzo della quale è stato genericamente impugnato “ogni atto
presupposto, connesso o consequenziale” a quelli puntualmente individuati in
sede di ricorso.
La giurisprudenza ha, infatti, avuto modo
di precisare che “L’espressione indeterminata racchiusa nella clausola di stile
secondo cui l’impugnazione concerne altresì «ogni altro atto comunque
presupposto, conseguente o connesso a quello odiernamente impugnato» è per sua
natura priva di attitudine a manifestare quale debba, secondo l’interessato,
essere l’oggetto del giudizio e dell’annullamento da parte del giudice, perchè
solo una inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare
l’oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto di
difesa” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2011, n. 177).
In ogni caso, anche prescindendo dalle
assorbenti considerazioni esposte in precedenza, si rimarca la piena
legittimità  della clausola della lex specialis in esame.
Infatti, come si è già  avuto modo di
evidenziare, “¦ una volta optato per un determinato sistema (quale l’offerta
economicamente più vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla
componente prezzo nell’ambito della dinamica complessiva dell’offerta, è poi
illegittimo l’operato dell’amministrazione la quale fissi regole di gara tali
da annullare il rilievo dell’offerta economica nell’economia complessiva dei
fattori idonei a determinare l’aggiudicazione ¦” (così, da ultimo: Cons. Stato,
Sez. V, 12 giugno 2013, n. 3239).
In particolare, “¦ nelle gare pubbliche,
la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere
scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità  e di conseguenza la
stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione dei criteri da
porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa nonchè nella individuazione delle formule matematiche; ¦”.
Ne consegue che “¦ La scelta del criterio
valutativo da applicare per l’assegnazione del punteggio all’offerta economica,
proprio perchè si versa sul piano della discrezionalità , è sindacabile dal
Giudice amministrativo solo nel caso di manifesta illogicità  o travisamento (V,
25 gennaio 2012, n. 328; n. 5196 del 28 settembre 2005; sez. VI, n. 3404 del 3
giugno 2009): ed il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente
secondo criteri di proporzionalità  o di progressività , purchè il criterio
prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo così ai
concorrenti di calibrare la propria offerta), e non pervenga al risultato
paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta
economica più elevata di altre (V, 25 gennaio 2012, n. 328; 6 luglio 2010, n.
4314). ¦ (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 88).
Nella vicenda in esame l’utilizzo della
formula matematica riportata nel disciplinare di gara non conduce ad alcun
risultato “paradossale”, piuttosto ad un minimo contenimento del distacco tra
l’offerta migliore e le altre offerte, che non è suscettibile di incidere sulla
rilevanza dell’elemento prezzo.
Ne deriva che, anche laddove la ricorrente
avesse impugnato le clausole del disciplinare di gara in questione, alcun
dubbio sarebbe potuto sussistere in ordine alla legittimità  di queste ultime,
costituenti espressione della discrezionalità  tecnica della stazione
appaltante, esercitata in linea con i principi di trasparenza, par condicio dei
concorrenti e priva di qualsivoglia elemento di abnormità  ed irragionevolezza.
Inoltre, con specifico riferimento alle
doglianze sub 5) e 6), deve essere rilevato che il prezzo
complessivo posto a base di gara (cfr. pagg. 3 e 4 del bando – punto II.6) è
comprensivo degli oneri della sicurezza, come prescritto dal codice dei
contratti pubblici (art. 86, comma 3 bis dlgs n. 163/2006).
Inoltre, il prezzo offerto è stato
correttamente considerato al netto degli oneri della sicurezza, in linea con
quanto prescritto a pag. 30 del disciplinare (cfr. punto III.1: l’offerta
economica deve contenere l’indicazione del prezzo offerto al netto di iva e di
oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza).
Il bando di gara al punto II.6
espressamente prevede che gli oneri per la sicurezza non siano soggetti a
ribasso, conformemente alla prescrizione dell’art. 86, comma 3 ter dlgs
n. 163/2006.
Ne consegue che il computo dei costi della
sicurezza nella base d’asta non ha introdotto nell’ambito della gara un
elemento fisiologicamente escluso dal confronto concorrenziale.
Infatti, il confronto tra le offerte è
stato condotto sulla base dei ribassi espressi al netto dei costi della
sicurezza.
In conclusione, il motivo di ricorso in
esame (punti 4, 5, 6 e 7 dell’atto introduttivo) deve essere disatteso.
Con la censura di cui al punto 8 la
società  ricorrente lamenta, infine, l’asserita lesione del principio di
ragionevolezza del procedimento amministrativo laddove la Commissione di gara,
nel corso della seduta del 13 febbraio 2014, avrebbe applicato la formula
matematica concernente l’elemento prezzo con una modalità  differente rispetto a
quella adottata nel corso della seduta del 10 marzo 2014, nell’ambito della
quale veniva definita la graduatoria di gara.
La censura deve essere respinte.
Si osserva, infatti, che la formula
utilizzata dalla Commissione nel corso della seduta del 13 febbraio 2014 al
fine di determinare il punteggio da attribuire all’elemento prezzo era errata
in quanto contrastante con il dettato del disciplinare di gara.
In particolare, come puntualmente dato
atto da parte della Commissione nella seduta riservata del giorno 5 marzo 2014,
finalizzata al riesame degli atti di gara in esito all’istanza di riammissione
della concorrente Fersalento s.r.l., «¦ dalla verifica, per tutti i
concorrenti, dell’applicazione della formula utilizzata per l’attribuzione del
punteggio all’Elemento Prezzo, a pagina 41 del disciplinare di gara, è stato
preso in considerazione l’importo riportato nel quadro economico, comprensivo
degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso e non già  quello riportato
nell’offerta, così come indicato a pagina 31, punto 4 del Disciplinare
medesimo, che prescrive “ai fini dell’attribuzione del punteggio all’elemento
prezzo, si terrà  conto della sommatoria degli importi per l’esecuzione dei
lavori e della progettazione esecutiva, in base ai ribassi d’asta offerti” ¦».
A seguito di ciò, nella successiva seduta
pubblica di gara del 10 marzo 2014, la Commissione giudicatrice provvedeva ad
emendare l’errore e, conseguentemente, procedeva all’attribuzione del punteggio
concernente l’elemento prezzo, applicando correttamente la formula matematica
indicata nella lex specialis di gara.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza
discende la reiezione del ricorso principale e, conseguentemente, in forza del
principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e
Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, la declaratoria di
improcedibilità  del ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata.
Essendo stata riscontrata la legittimità 
dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, non può trovare
accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per
equivalente) azionata dalla società  ricorrente principale.
Nè può trovare accoglimento la domanda di
declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato da Ferrovie
Appulo Lucane s.r.l. con l’ATI controinteressata.
In considerazione della natura e della
peculiarità  della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali
ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come
in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso
incidentale proposto da ing. Orfeo Mazzitelli s.r.l., in proprio e quale
mandataria della costituenda ATI con Debar Costruzioni s.p.a., e da Debar
Costruzioni s.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di
consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario,
Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)