1. Accesso – Gara – Aggiudicazione  definitiva – Impugnazione – Concorrente  – Ostensione dei documenti – Obbligo dell’amministrazione – Limiti
2. Processo amministrativo – Gara – Impugnazione del diniego d’accesso – Ricorso incidentale c.d. paralizzante – Ordine di esame da parte del giudice

1. Ai sensi del comma 6 dell’art. 13 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in caso di diniego di accesso impugnato nel corso di un giudizio instaurato per l’ impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, deve essere ordinato dal giudice all’amministrazione resistente l’accesso richiesto a suo tempo con l’istanza rigettata, quando la conoscenza dei documenti di cui si chiede l’ostensione risulta funzionale all’esercizio del diritto di difesa del concorrente escluso dalla gara e l’impresa aggiudicataria non abbia opposto il segreto tecnico ovvero commerciale. 
2. Nel giudizio di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva di una gara, dove siano stati proposti anche il ricorso contro il diniego di accesso ai relativi  atti e ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, quest’ultimo deve essere esaminato preliminarmente, atteso che il suo accoglimento renderebbe inutile l’accesso ai documenti richiesti da parte del ricorrente principale.

N. 01613/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00211/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 211 del 2014, proposto da General Costruction s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Di Pardo e Luigi Quaranta, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Prospero Petroni, 15;

nei confronti di
I.Co.Pi. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Studio Montepara s.r.l.;
Studio ing. Giuseppe Antonio Zefferino;
Studio ing. Adriano Canonico;
Studio arch. Arcangelo Cristini;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determina di indizione della gara e di approvazione del bando n. 113 del 23.9.2013;
– del bando di gara e di ogni altro atto afferenti la “Procedura aperta per l’affidamento della redazione della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori concernenti la riqualificazione delle aree lungo via Foggia attraverso la realizzazione di un parco urbano attrezzato, la previsione di parcheggi, la creazione di una pista ciclabile, il ripristino delle aree sportive nonchè la realizzazione della fogna bianca per la raccolta e lo smaltimento delle acque piovane che insistono sull’area e l’esecuzione della pubblica illuminazione”;
– di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante ai quesiti posti, di estremi e contenuti non conosciuti;
– della determina di nomina della Commissione giudicatrice n. 65 del 12.11.2013;
– di tutti i verbali di gara, n. 1 del 12.11.2013, n. 2 del 27.11.2013, n. 3 del 3.12.2013, n. 4 del 5.12.2013, n. 5 del 5.12.2013, n. 6 del 9.12.2013, n. 7 del 16.12.2013;
– di tutti gli allegati ai verbali di gara di estremi e contenuti non conosciuti;
– della determinazione del Settore IV n. 1 del 9.1.2013, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto a I.Co.Pi. di contenuto non conosciuto, comunicata a mezzo fax alla General Costruction in data 13 gennaio 2013;
– della nota del Comune di Lucera del 25.1.2014 recante diniego di accesso agli atti di gara ed alla documentazione prodotta da I.Co.Pi. s.r.l.;
– della nota del Comune di Lucera prot. n. 6541 del 10.2.2014 con cui il Comune di Lucera ha nuovamente negato l’accesso agli atti dell’aggiudicataria;
– dell’eventuale contratto di appalto qualora già  stipulato;
– di ogni altro atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di data e contenuto non conosciuto;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica e conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente General Costruction s.r.l. ovvero per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lucera e di I.Co.Pi. S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata I.Co.Pi. s.r.l.;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 per le parti i difensori avv.ti Michaela De Stasio, su delega dell’avv. Giuliano Di Pardo, Ignazio Lagrotta, e Fabrizio Lofoco, su delega degli avv.ti Enrico Follieri ed Ilde Follieri;
 

Rilevato che l’atto introduttivo del presente giudizio contiene (cfr. pag. 6) una espressa domanda di annullamento del diniego di accesso alla documentazione amministrativa opposto dal Comune di Lucera (note del 25.1.2014 e del 10.2.2014) alla ricorrente principale General Costruction s.r.l.;
Rilevato che le menzionate note comunali (peraltro oggetto di espresso gravame [cfr. pag. 2 dell’atto introduttivo]) hanno consentito a General Costruction un accesso limitato alla documentazione amministrativa (contenuta nella busta A) prodotta dalla controinteressata e ad ogni atto e provvedimento reso in sede di sedute pubbliche o di per sè pubblico, con esclusione della ostensione della documentazione relativa alle proposte migliorative rese in sede di gara da parte della I.Co.Pi. e di tutti gli atti endoprocedimentali finalizzati all’emissione dei provvedimenti aventi valenza esterna, avendo l’Amministrazione comunale valutato i potenziali rischi per il diritto di riservatezza dei concorrenti;
Ritenuto di qualificare ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. tale domanda in base ai suoi elementi sostanziali alla stregua di ricorso ex art. 116, comma 2 cod. proc. amm. (i.e. ricorso in materia di accesso in corso di causa cui è connessa l’istanza in esame);
Rilevato che il diritto di accesso alla documentazione amministrativa relativa ad una gara di appalto è specificamente regolamentato dall’art. 13 dlgs n. 163/2006, il cui comma 6 così dispone: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.”;
Rilevato che nel caso di specie l’istanza di accesso è stata formulata dalla General Costruction s.r.l. (seconda classificata) e quindi da un “concorrente” ex art. 13, comma 6 dlgs n. 163/2006;
Rilevato che in forza del condivisibile principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2014, n. 3688 “Ai sensi dell’art. 13 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, l’accesso agli atti di gara è consentito al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione, purchè la documentazione richiesta sia effettivamente funzionale alla difesa dei diritti del richiedente e la sua esibizione non rechi pregiudizio alla tutela della leale concorrenza e degli interessi legittimi degli altri operatori economici.”;
Ritenuto che nella fattispecie oggetto del presente giudizio l’ostensione in favore della ricorrente principale General Costruction s.r.l. della documentazione attinente alla offerta tecnica ed economica della aggiudicataria I.Co.Pi. non appare recare pregiudizio alla tutela della leale concorrenza e degli interessi legittimi degli altri operatori economici, in considerazione del fatto che l’aggiudicataria non risulta aver opposto alcun segreto tecnico ovvero commerciale (cfr. sul punto Corte Giust. UE, Sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06 in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato);
Ritenuto che l’accesso alla suddetta documentazione risulta, altresì, funzionale alla difesa dei diritti della richiedente General Costruction (cfr. art. 13, comma 6 dlgs n. 163/2006) poichè l’esibizione di detta documentazione potrebbe consentire alla stessa ricorrente principale la proposizione di motivi aggiunti nell’ambito del presente giudizio;
Rilevato, altresì, che secondo la menzionata decisione del Consiglio di Stato n. 3688/2014 (relativa a fattispecie analoga alla presente ove era stato proposto ricorso incidentale “paralizzante”) “Ai sensi degli artt. 24 legge 7 agosto 1990 n. 241, 13 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e 116, comma 2 c.p.a. il ricorso per l’accesso a documenti proposto in corso di causa dal ricorrente principale non può essere dal giudice esaminato se prima non è stato definito il ricorso incidentale escludente del controinteressato che, se fondato, renderebbe inutile l’accesso ai documenti laddove, ove respinto, farebbe riemergere la legittimazione attiva del ricorrente principale.”;
Rilevato che nel corso del presente giudizio la controinteressata I.Co.Pi. s.r.l. notificava ricorso incidentale “paralizzante”, con cui evidenziava che la ricorrente principale General Costruction s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa, non possedendo il capogruppo – mandatario (ing. Maurizio De Vincenzi) del RTI (cui la stessa ricorrente principale dichiarava di voler affidare la progettazione esecutiva) in misura maggioritaria i requisiti finanziari e tecnici richiesti, così come espressamente prescritto dall’art. 261, comma 7 d.p.r. n. 207/2010 (richiamato a pag. 10 del bando);
Rilevato, altresì, che in forza della seconda censura contenuta nel ricorso incidentale General Costruction s.r.l. avrebbe apportato varianti al progetto (peraltro non corredate dai relativi calcoli) non ammissibili in violazione dell’art. 76 dlgs n. 163/2006;
Ritenuto che il ricorso incidentale della controinteressata I.Co.Pi. non appare fondato; che, infatti, dalla dichiarazione cumulativa dei professionisti costituenti il RTP indicato da General Costruction (cfr. documentosub 2 della produzione di parte ricorrente depositata in data 10 marzo 2014) emerge chiaramente come lo Studio Tecnico ing. Maurizio De Vincenzi (capogruppo mandatario di detto RTP) possieda una quota di partecipazione del 44%, quindi superiore rispetto alle quote di partecipazione degli altri soggetti raggruppati (39% dello Studio Tecnico ing. Luigi A. Petroni; 14% dello Studio Tecnico ing. Vincenzo Castaldi; 3% dello Studio Tecnico ing. Francesca Petroni) e quindi in linea con la previsione normativa di cui all’art. 261, comma 7 d.p.r. n. 207/2010 (richiamata a pag. 10 del bando di gara);
Evidenziato, altresì, che anche la seconda doglianza di cui al ricorso incidentale non merita positivo apprezzamento; che, infatti, la stessa mira a contestare varianti asseritamente inammissibili alla luce dell’art. 76 dlgs n. 163/2006; che, tuttavia, dette migliorie proposte da General Costruction s.r.l. (aumento dell’impianto di illuminazione esterna indicando in più 32 punti luminosi; incremento della rete delle acque bianche per una lunghezza di 740 metri; aumento della vasca di raccolta delle acque di prima pioggia) sono sicuramente ammissibili alla luce della chiara prescrizione della lex specialis di gara (cfr. pag. 3 del bando) ove si prevedono le proposte migliorative (ammissibili) rispetto al progetto definitivo (in particolare proposte di miglioramento dell’impianto di illuminazione pubblica; proposte migliorative dell’impianto di fogna bianca dell’area di intervento, ivi comprese le proposte di recupero e riuso delle acque bianche);
Ritenuto che le migliorie, in precedenza elencate, della offerta di General Costruction s.r.l. possono, conseguentemente, considerarsi migliorie ammissibili in quanto rispondenti alla ratio dello schema di cui a pag. 3 del bando e non costituenti modifiche dell’impostazione e dei principali caratteri ambientali e architettonici del progetto definitivo posto a base di gara;
Rilevato che nel caso di specie vi è stata non solo l’aggiudicazione definitiva ma anche la stipula del contratto con la controinteressata I.Co.Pi. per cui nulla osta, anche in considerazione delle argomentazioni in precedenza espresse, alla ostensione della documentazione richiesta;
Ritenuto, in conclusione, che l’istanza ex art. 116, comma 2 cod. proc. amm. debba essere accolta e, per l’effetto, debba essere ordinato al Comune di Lucera di esibire alla ricorrente principale, entro il termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o notifica del presente provvedimento, la documentazione richiesta;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, pronunciando sull’istanza ex art. 116, comma 2 cod. proc. amm. contenuta a pag. 6 dell’atto introduttivo, la accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Lucera di esibire alla ricorrente principale, entro il termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o notifica del presente provvedimento, la documentazione richiesta da General Costruction s.r.l. ed oggetto dei dinieghi di cui alle censurate note comunali del 25.1.2014 e del 10.2.2014.
Rinvia la presente causa all’udienza pubblica del 13 maggio 2015.
Spese al definitivo.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/12/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)