Accesso – Gara – Ostensione dei documenti – Controinteressato – Segreti tecnici o commerciali – Limiti 

In materia di affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso agli atti di gara va esteso, se finalizzato al diritto di difesa, agli atti inerenti le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte, anche se il controinteressato si sia opposto all’ostensione eccependo il segreto commerciale, se dall’opposizione  non emerge chiaramente quale sia il danno che questi  possa subire dalla divulgazione di dati inerenti le caratteristiche tecniche dell’offerta: la partecipazione alle gare d’appalto per pubbliche forniture comporta, infatti,  l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di imparzialità  e trasparenza che caratterizzano la selezione, fermo estendo l’obbligo di non divulgazione, da parte dell’istante, delle notizie acquisite esclusivamente per la cura e la difesa die propri interessi giuridici.

N. 01614/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01033/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1033 del 2014, proposto da:

Fater S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Rainaldi, Nicolò De Marco e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso Nicolò De Marco, in Bari, Via Abate Gimma, 189;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente, in Bari, Via M. Celentano, 27; 

nei confronti di
Società  Serenity S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Patelli, Ruggero Tumbiolo e Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio, in Bari, Piazza Garibaldi, 23; 

per l’annullamento
della delibera del Direttore Generale della A.S.L. Bari n. 1303 del 18 luglio 2014 di aggiudicazione definitiva in favore della Serenity S.p.A. della procedura aperta di fornitura di ausili monouso per incontinenza, con servizio di consegna diretta al domicilio degli utenti;
di tutti i verbali di gara ed in particolare dei verbali di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva;
di ogni altro atto antecedente e susseguente ai precedenti atti collegato e connesso, ivi incluso il contratto, ove stipulato;
nonchè per la condanna della A.S.L. Bari ad esibire in modo chiaro e non oscurato l’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria oggetto di valutazione da parte della Commissione Tecnica di gara.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari e della società  Serenity S.p.A.;
Visto l’art. 116, comma 2, c.p.a.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Nicolò De Marco, Laura Rainaldi, Giovanna Corrente e Ermelinda Pastore, per delega dell’avv. Luigi D’Ambrosio;
 

Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 18 agosto 2014, la società  Fater S.p.A. impugnava dinanzi al Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, gli atti e i provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Veniva altresì chiesta la condanna della Azienda Sanitaria Locale Bari ad esibire in modo chiaro e non oscurato l’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria oggetto di valutazione da parte della Commissione Tecnica di gara.
Con memoria pervenuta in Segreteria in data 28 agosto 2014, si costituiva in giudizio la società  Serenity S.p.A., contestando nel merito l’introdotto ricorso e opponendosi all’istanza di accesso per come avanzata dalla società  ricorrente.
Con memoria pervenuta in Segreteria in data 1 settembre 2014, si costituiva in giudizio la Azienda Sanitaria Locale Bari, eccependo l’inammissibilità  del ricorso introduttivo, oltre a contestarne la fondatezza in fatto ed in diritto.
All’udienza in camera di consiglio del 19 novembre 2014, l’istanza di accesso veniva fatta oggetto di apposita discussione, all’esito della quale detta istanza veniva trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, impregiudicata ogni valutazione preliminare di rito sull’introdotto ricorso, occorre delibare l’istanza di accesso agli atti di gara per come avanzata dalla società  ricorrente.
Il Collegio ritiene che detta istanza debba essere accolta.
La questione da esaminare riguarda il rapporto intercorrente, nella specifica disciplina degli appalti pubblici, tra il diritto di accesso agli atti di gara e il diritto alla riservatezza dei terzi, con specifico riguardo alla tutela dei segreti tecnici e della proprietà  intellettuale delle imprese partecipanti alle pubbliche gare.
L’art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006, al primo comma, stabilisce in via generale che, salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla l. n. 241 del 1990 che, come è noto, riconosce il diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Al comma 5 si stabilisce che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcune ipotesi tra le quali (lettera a) “alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Al comma 6 stabilisce che, in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) “è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Dal combinato disposto delle norme sopra citate emerge che, in via generale, in materia di affidamento di contratti pubblici, va riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti di gara e che esso è consentito, se finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, anche a quelle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”.
Deve ritenersi, quindi, che nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente dia prevalenza al diritto alla difesa, tant’è che la deroga al diritto di accesso risulta limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Nel caso di specie le ragioni dell’opposizione parziale all’accesso sono state dettagliatamente illustrate dalla società  Serenity S.p.A. in una nota, in atti, del 28 luglio 2014, con la quale si fa articolato riferimento alla necessità  di tutelare i dati riportati nelle schede tecniche e nelle certificazioni di laboratori accreditati, che identificano la specificità  del singolo prodotto offerto in fornitura, frutto del complesso di conoscenze e del “know how” industriale dell’impresa in parola.
Manca tuttavia una indicazione concreta, comprovata e comprensibile di quale possa essere il danno da divulgazione dei dati sopra citati, pertinendo gli stessi a caratteristiche dei prodotti che devono poter essere oggetto di valutazione oggettiva nel quadro istruttorio di una gara pubblica.
La deroga all’accesso costituisce eccezione che va debitamente comprovata dall’interessato e indubbiamente non è idonea motivazione la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali.
Questi caratteri, infatti, sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per sè il divieto di divulgazione.
In conclusione, il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale.
Peraltro, la partecipazione alle gare di appalto per pubbliche forniture comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità  che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.
Vi è, in altri termini, una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità  e trasparenza che assistono quest’ultima.
In conclusione, l’istanza di accesso deve essere integralmente accolta.
Le spese della presente fase saranno regolate unitamente alla sentenza che deciderà  in via definitiva il merito della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, accoglie l’istanza istruttoria e, per l’effetto, ordina che la società  Fater S.p.A. possa effettuare pieno ed integrale accesso alla documentazione di gara recante l’offerta tecnica della controinteressata Serenity S.p.A. entro trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.
Spese al definitivo.
Rinvia la causa per il prosieguo all’udienza pubblica del 13 maggio 2015.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/12/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)