Contratti pubblici – Gara – Procedura aperta – Scelta del contraente – Offerta economicamente vantaggiosa – Aggiudicazione – Sindacabilità  – Limiti – Fattispecie

Nell’ambito delle procedure aperte da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se la scelta del contraente è fondata su valutazioni tecnico – discrezionali che, proprio perchè imperniate su discipline specialistiche per loro intrinseca natura non esatte, e, pertanto, conducenti ad esiti fisiologicamente opinabili, essa si sottrae al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, ove non risulti illogica o non emergano palesi profili di erroneità  della valutazione stessa (nella specie la lettera d’invito, per la presentazione dell’offerta inerente la progettazione ed esecuzione di opere di efficientemente energetico non prevedeva limiti particolarmente restrittivi, ammettendo che il concorrente potesse provare l’esperienza professionale nel settore con l’allegazione della realizzazione di opere similari, nell’arco di un decennio, senza richiedere il riferimento a specifici protocolli energetici).

N. 01615/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00261/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 261 del 2014, proposto da: 
Finepro s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto in Bari, Via Abate Gimma, 94; 

contro
Comune di Alberobello, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, Via Cognetti, 58; 

nei confronti di
Labing s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Pellegrini e Alberto Maria Durante, con domicilio eletto in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari, 6; 

per l’annullamento
– della determina dirigenziale n. 787 del 31 dicembre 2013 con la quale il Comune di Alberobello ha aggiudicato alla Società  Labing s.r.l. la gara per l’affidamento dell’incarico professionale per i rilievi, progettazione preliminare e studio di fattibilità  dell’intervento di miglioramento della sostenibilità  ambientale, progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misure e contabilità , certificazione di regolare esecuzione per la realizzazione dell’intervento di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità  ambientale alla Scuola Media L. Tinelli del Comune di Alberobello;
– nonchè di ogni altro atto espressamente indicato in ricorso.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alberobello e della Labing s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 per le parti i difensori avv.ti Franco Gagliardi La Gala; Michele Didonna; Alberto Maria Durante, anche in sostituzione dell’avv. Enrico Pellegrini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. In data 7 agosto 2013 il Comune di Alberobello pubblicava l’avviso di manifestazione di interesse relativo”all’affidamento dei servizi di rilievi, progettazione preliminare e studio di fattibilità  dell’intervento di miglioramento della sostenibilità  ambientale, progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progetto ed esecuzione, direzione lavori, misure e contabilità , certificazione di regolare esecuzione per la realizzazione dell’intervento di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità  ambientale della Scuola Media L. Tinelli”, in seguito riscontrato da n. 11 operatori del settore.
1.2 Con successiva determinazione n. 480 del 24 settembre 2013, il RUP approvava la lettera di invito, la bozza di disciplinare e lo schema di parcella, procedendo, quindi, ad invitare tutte le ditte che avevano manifestato interesse alla partecipazione alla gara, delle quali solo n. 5 presentavano offerte entro il termine all’uopo fissato (10 ottobre 2013).
1.3 All’esito dell’attività  di valutazione delle offerte tecniche ed economiche pervenute dai concorrenti, la Commissione di gara con verbale n. 4 del 23 dicembre 2013, dava atto delle operazioni effettuate e concludeva, quindi, i lavori, proponendo l’aggiudicazione provvisoria in favore della concorrente Labing s.r.l., avendo quest’ultima conseguito il punteggio complessivo di 98,95, cui corrisponde un importo economico contrattuale di € 89.862,30 oltre IVA e contributi, ed un’offerta tempo di 24 giorni per rilievi e studio di fattibilità  dell’intervento di miglioramento della sostenibilità  ambientale, 24 giorni per progettazione definitiva, 16 giorni per progettazione esecutiva.
1.4 Infine, in data 31 dicembre 2013, con determina n. 237/2013, la Stazione Appaltante aggiudicava l’appalto in via definitiva in favore della Labing s.r.l..
2. Avverso detto ultimo provvedimento proponeva ricorso la Finepro s.r.l., seconda graduata con un punteggio complessivo pari a 95,50, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:
I) Eccesso di potere per errore del presupposto e valutazione errata, omissiva ed incongrua della documentazione tecnica prodotta dalla controinteressata, con conseguente illegittima attribuzione di un punteggio estremamente generoso e non giustificato per la sua offerta tecnica (pari a 40), mentre, contraddittoriamente, l’offerta tecnica della ricorrente sarebbe stata sottostimata (con un punteggio pari a 37,60), sicchè, ove la Commissione avesse correttamente valutato le offerte tecniche presentate e le esperienze professionali maturate, la Finepro si sarebbe collocata al primo posto della graduatoria.
II) Violazione del principio di rotazione nella individuazione dei soggetti da invitare alla gara (art. 57 e art. 91 del decreto Lgs.vo n. 163/2006 e art. 267 del D.P.R. n. 207/2010).
III) Violazione del diritto di accesso per aver disposto, preventivamente, l’impossibilità  di visionare gli atti prodotti dai partecipanti in sede di gara con motivazione apodittica.
3. Si sono costituiti il Comune di Alberobello e la controinteressata Labing per resistere al ricorso e chiederne la reiezione.
4. Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 5 novembre 2014, nella quale la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente occorre dare atto della sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente a coltivare l’istanza di accesso formulata in ricorso, atteso che la documentazione richiesta in ostensione risulta essere stata depositata agli atti del giudizio dalla stessa controinteressata, in data 10 marzo 2014, sicchè l’interesse in questione risulta diversamente soddisfatto.
2. Passando all’esame nel merito del ricorso, questo va respinto in quanto infondato, non risultando le doglianze svolte dalla ricorrente idonee ad intaccare la legittimità  dei provvedimenti gravati.
3. Con un primo gruppo di censure la Finepro lamenta l’eccesso di potere per erroneità  nel presupposto e contraddittorietà  in cui sarebbe incorso il Comune di Alberobello nella valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sotto plurimi profili. Secondo le deduzioni della difesa ricorrente, infatti, l’operato della S.A. sarebbe in evidente distonia con l’obiettivo specifico di selezionare esperti qualificati nel servizio professionale oggetto di gara, come evincibile dalla stessa lettera d’invito, che, al punto A, richiedeva la presentazione di”documentazione grafica, descrittiva e fotografica di numero massimo 3 incarichi di progettazione o direzione lavori, di servizi svolti dal concorrente negli ultimi 10 anni, relativi ad attività  ultimata alla data di invio della lettera d’invito, ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità  a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, affini a quelli oggetto dell’incarico, secondo criteri desumibili dalle tariffe professionali, con particolare riferimento all’efficientamento energetico ed alla sostenibilità  ambientale dell’intervento. La documentazione dovrà  consentire alla Commissione di apprezzare di grado di competenza ed esperienza nella progettazione, direzione lavori e nel coordinamento della sicurezza, per interventi simili a quelli oggetto della presente, nonchè la coerenza con l’offerta tecnica proposta. In conformità  con il comma 1), lettera b), punto 1) dell’articolo 266 del DPR 207/2010, l’adeguatezza dell’offerta tecnica sarà  determinata dall’analogia del servizio offerto rispetto agli obbiettivi principali dell’intervento, alla esperienza acquisita, alla innovatività  della proposta, alla sostenibilità  delle scelte operate, al rispetto del contesto, degli obiettivi e delle funzioni svolte, alla ottimizzazione delle risorse a disposizione, alla integrazione al servizio”
3.1 Tuttavia, secondo la ricorrente, pur a fronte di tali chiare premesse, l’operato dell’Amministrazione resistente sarebbe risultato erroneo e contraddittorio nella misura in cui è stato attribuito il massimo punteggio all’offerta tecnica all’aggiudicataria, che non avrebbe invece provato la sua specifica capacità  tecnica e qualificazione professionale in materia di progettazione, direzione dei lavori e studi di fattibilità  nel campo energetico, non potendo all’uopo ritenersi idonei i progetti presentati.
3.1.1 Infatti, il primo intervento presentato da Labing, secondo la difesa ricorrente, esulerebbe dal tema del bando, riguardando un edificio privato da realizzare ex novo, che non avrebbe alcuna attinenza al recupero di edifici scolastici, ovvero al precipuo tema oggetto del bando della gara de qua. Lo stesso progetto, in particolare vede applicato il Protocollo Itaca per edifici residenziali, diverso da quello approvato con D.G.R. Puglia n. 2581 del 30 novembre 2010 e n. 2561 del 22 novembre 2011 per gli edifici non residenziali, ed utilizzabile per l’intervento oggetto dei servizi di gara.
3.1.2 Sotto un concomitante profilo, la società  ricorrente deduce che gli ulteriori due progetti presentati dalla Labing non interesserebbero servizi professionali di efficientamento energetico e sostenibilità  ambientale, ovvero soltanto in minima parte, sicchè gli stessi giammai avrebbero potuto dimostrare l’attitudine professionale e la capacità  tecnica dell’aggiudicataria nella materia de qua.
3.2 Sotto un diverso profilo Finepro lamenta che alcuno studio di fattibilità  sia stato mai effettuato dalla società  Labing, sicchè non si comprende come possa essere stato attribuito alla stessa un così elevato punteggio per l’offerta tecnica.
4. Il primo motivo di ricorso non può essere complessivamente condiviso.
4.1 Con esso, infatti, parte ricorrente contesta le valutazioni svolte dalla S.A. relative al pregio dell’offerta tecnica nell’ambito di una procedura di gara retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vale a dire valutazioni tecnico-discrezionali che, proprio perchè imperniate su discipline specialistiche per loro intrinseca natura non esatte e, pertanto, conducenti ad esiti fisiologicamente opinabili, si sottraggono al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, ove non appaiano illogiche o non emergano palesi profili di erroneità  già  rilevabili ab estrinseco. Quest’ultimo, infatti, per costante giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. V , 27 agosto 2014 n. 4382; TAR Piemonte, sez. II, 07 novembre 2014 n. 1768; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 31 luglio 2014 n. 2056, TAR Puglia, Bari, sez. I, 17 aprile 2014, n. 516 e 4 aprile 2012, n. 695) non può travalicare i limiti di un potere che, impingendo nel merito, la legge riserva invece dell’Amministrazione, venendosi altrimenti a sostituire un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice).
4.2 Fatta tale premessa e passando all’esame del caso di specie, il Collegio rileva che l’operato dell’Amministrazione resistente si sottrae alle critiche mosse.
Dalla lettura degli atti di gara (in particolare verbale del 23 dicembre 2013, Allegati A e B) non emergono profili di palese inattendibilità  nella valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria che appare logica e congrua rispetto alle sue premesse, rientrando in quella soglia di fisiologica ed ineliminabile opinabilità , che in quanto merito amministrativo, è riservato all’Amministrazione.
4.2.1 Va chiarito sul punto che la lettera d’invito aveva richiesto alle concorrenti la presentazione di un’offerta tecnica, composta da documentazione grafica, descrittiva e fotografica oltre che da una relazione tecnico – metodologica – organizzativa.
Il bando attribuiva al primo elaborato un peso massimo di 35 punti su 75, ed al secondo elaborato un peso massimo di 40 punti su 75.
Dalla piana lettura della lex specialis (cfr. precedente punto 3 della parte in diritto della presente sentenza) si desume, come anche evidenziato dalla difesa della società  controinteressata e dell’Amministrazione resistente, che grande libertà  è stata riconosciuta ai partecipanti in ordine alla scelta degli incarichi (anche di sola progettazione ovvero di sola direzione dei lavori) da presentare all’esame valutativo della Commissione di gara, purchè similari (secondo i criteri fissati dalle tariffe professionali) a quelli oggetto di gara e significativi delle proprie capacità  tecniche e professionali in tema di efficientamento energetico e sostenibilità  ambientale, in termini di competenza ed esperienza, innovatività  delle soluzioni proposte, validità  delle soluzioni operative, ecc., senza preclusioni di sorta in ordine alla natura pubblica ovvero privata dell’incarico svolto, nè in ordine al fatto che le soluzioni proposte riguardassero edifici già  esistenti ovvero da realizzare ex novo, essendo poi rimessa alla discrezionalità  tecnica dell’Amministrazione la valutazione del maggiore o minore pregio degli elaborati presentati, sulla base dei criteri valutativi prefissati.
4.2.2 Inoltre risulta rispettato il parametro costituito dalle tariffe professionali, individuato dalla lettera d’invito ai fini della verifica del carattere similare degli interventi presentati, avendo la Labing s.r.l. proposto tre interventi, afferenti servizi di progettazione rientranti nelle stesse classi e categorie dell’intervento posto a base di gara. Degli interventi proposti, due sono di edilizia scolastica e, come correttamente evidenziato nelle controdeduzioni della Labing, riguardano opere di efficientamento energetico ed edilizia sostenibile, mentre quello di edilizia privata è stato presentato in ragione della sua ritenuta significatività , atteso che in tale ambito lo studio di fattibilità  ha protocolli energetici maggiormente consolidati rispetto all’edilizia pubblica (cfr. p. 15 e segg. memoria Labing del 20 ottobre 2014, nonchè offerta tecnica depositata il 10 marzo 2014); senza trascurare, del resto, che la lettera d’invito non richiedeva il rispetto di specifici protocolli energetici, essendo quindi il pregio di ciascun intervento e studio di fattibilità , in uno ai protocolli applicati, rimessi alla valutazione della Commissione tecnica nominata all’uopo dall’Amministrazione, che sul punto non risulta censurabile.
4.2.3 Nè può avere rilievo alcuno la doglianza secondo cui alcuni progetti presentati dalla controinteressata non dovevano essere valutati dalla Commissione di gara, atteso che i lavori di realizzazione delle relative opere non risultavano completati. Infatti, ai fini del rispetto della lettera d’invito, era sufficiente che fosse ultimata almeno l’attività  di progettazione concernente gli interventi proposti, richiedendosi alternativamente la presentazione di un numero massimo 3 incarichi (ultimati) di progettazione o direzione lavori, per cui correttamente i progetti presentati risultano essere stati valutatati, nonostante per alcuni di essi fosse in corso la relativa direzione lavori.
4.2.4 Non va poi sottaciuto, che la richiamata soluzione interpretativa è confortata anche da una lettura sistematica della lex specialis di gara. La stessa lettera d’invito, con riguardo alla prova richiesta ai concorrenti per la dimostrazione della capacità  tecnica, ed in particolare dell’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 252 del d.P.R. 207/2010, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle ex classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle tariffe professionali (cfr. punto III.2.1.2 della lettera d’invito) ha infatti precisato che “I servizi di cui all’articolo 252 valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. (¦..). Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati (¦)”.
4.3 La ricorrente deduce poi che alcuni servizi aggiuntivi proposti dalla Labing e valutati dalla Commissione di gara come significativi, in realtà  sarebbero frutto di un errore, in quanto contrastanti con la scheda tecnica dell’intervento di cui all’art. 8 comma 1 lettera c) delle Linee Guida relative alla scuola “L. Tinelli” di Alberobello, elaborata già  il 30/7/2010 dalla Finepro s.r.l. per l’ottenimento del finanziamento relativo all’opera in oggetto. Tale censura non coglie nel segno, atteso che, risulta sconfessata dagli incontestati rilievi della Labing, che ha chiarito come il servizio aggiuntivo proposto sia stato funzionale a consentire di sopperire alle carenze evidenziate nello studio di fattibilità  relativo all’intervento in questione (cfr. pag. 43 e seguenti della memoria Labing del 20 ottobre 2014).
4.4 Quanto alla censura per cui, in relazione al secondo intervento presentato dalla Labing sarebbero state erroneamente valutate lavorazioni esulanti dallo stesso, basti considerare che, in disparte il rilievo dell’Amministrazione resistente per cui sul punto non risulta fornita prova di resistenza, dette lavorazioni sono state prospettate e valutate in termini di mera complementarietà  tra diversi interventi di efficientamento energetico articolati nel tempo, in quanto espressive della capacità  di coordinamento degli stessi (come risulta anche dalla valutazione allegata al verbale di gara del 23 dicembre 2013 e dalla documentazione afferente all’offerta tecnica della Labing).
5. La Società  Finepro lamenta, inoltre, che la controinteressata avrebbe acquisito alcuni requisiti di partecipazione alla gara in data successiva alla presentazione delle offerte e, segnatamente, quello di “certificatore di qualità  ambientale accreditato”.
La censura risulta superata dalla prova fornita dalla controinteressata in ordine all’inserimento dell’ing. Vincenzo Lattanzio a far data dal 22 maggio 2013 (come risulta presso l’Ordine Ingegneri della Provincia di Bari), nell’elenco previsto dalla Regione Puglia, ai sensi della DGR n. 2751 del 14.12.2012, quale certificatore di sostenibilità  ambientale accreditato.
Inoltre, come incontestatamente precisato dalla Labing nella relazione tecnico-metodologica-organizzativa, anche alcuni componenti della propria struttura, collaboratori o dipendenti, impegnati nella realizzazione del progettode quo, sono certificatori di edilizia sostenibile, accreditati ai sensi della D.G.R. Puglia n. 2751/2012.
6. Con l’ultimo ordine di censure, la ricorrente si duole della violazione del principio di rotazione ai fini della selezione degli operatori economici da invitare alla procedura selettiva de qua, in vista dell’instaurazione del successivo rapporto contrattuale di servizio.
Tale assunto non merita di essere condiviso.
Infatti, nel caso di specie appaiono chiaramente essere state assicurate pari opportunità  di partecipazione alla procedura selettiva in favore di tutti i soggetti interessati, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, atteso che l’Amministrazione non ha inteso escludere alcun operatore economico dalla competizione, invitando, invece, tutti coloro che avevano risposto all’avviso di manifestazione d’interesse a presentare la propria candidatura – offerta. Non verificandosi, nel caso di specie, alcuna limitazione di fatto nell’accesso alla procedura in esame, risulta inconferente il richiamo della ricorrente al principio di rotazione, atteso che lo stesso è destinato ad operare solo ove sia l’Amministrazione a selezionare direttamente la rosa dei concorrenti ammessi alla procedura ristretta.
7. In conclusione il ricorso è respinto.
8. Considerata tuttavia la complessità  della vicenda, anche in ragione delle peculiari questioni di natura tecnica affrontate, il Collegio ritiene sussistere gravi ed eccezionali motivi per procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/12/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)