1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerte tecniche – Apertura seduta pubblica – Art. 12, D.L. n. 52/2012 – Interpretazione


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Vizio dell’aggiudicazione del contratto – Valutazione del Giudice ex art. 122 cpa – Applicabilità  – Limiti

1. La regola recata dall’art. 12 D.L. n. 52/2012, conv. con L. n. 94/2012, nella parte in cui modifica l’art. 283, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, secondo cui la Commissione di gara è tenuta ad aprire i plichi contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica dalla sua entrata in vigore (09/07/2012), ha valore eterointegrativo dei bandi relativi alle procedure in corso ove alla predetta data non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi.


2. Nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara, resta esclusa l’applicabilità  dell’art. 122 c.p.a., che regola l’inefficacia del contratto, attribuendo al Giudice di stabilire se dichiarare tale inefficacia tenendo conto di vari elementi, quali l’interesse delle parti e lo stato di avanzamento dell’esecuzione.

N. 01484/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00085/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 85 del 2014, proposto da: 
Cni s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150; 
contro
Provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Nitti e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Bari, via Arcivescovo Vaccaro, 45/47; 
nei confronti di
Prodeo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo F. Ingravalle e Alberto Fantini, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63; 
per l’annullamento
– della Determinazione n. 9155 del 3 dicembre 2013 del Dirigente del Servizio Affari Generali, Istituzionali, Contratti e Gestione giuridica del personale della Provincia di Bari di aggiudicazione definitiva in favore della Prodeo s.p.a. del servizio di gestione triennale di tutti gli archivi e del patrimonio archivistico della Provincia, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 199702 del 6 dicembre 2013;
– nonchè di tutti gli atti specificamente indicati in ricorso;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Provincia di Bari e l’impresa aggiudicataria.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Bari e della Prodeo s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Prodeo s.p.a e depositato il 10 febbraio 2014;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 per le parti i difensori avv.ti Gennaro Rocco Notarnicola, Saverio Nitti e Massimo F. Ingravalle;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale n. 188 del 26 marzo 2012, la Provincia di Bari ha indetto gara di appalto per l’affidamento del servizio di gestione triennale di tutti gli archivi e del patrimonio archivistico dell’Ente, di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 628.700,00 (Iva esclusa) da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la Prodeo s.p.a. ha conseguito il punteggio più elevato pari a 97,1402 ed è stata dichiarata aggiudicataria dell’appalto, seguita dalla CNI s.p.a., con punti 90,4211.
3. Con il ricorso in epigrafe, questa ha impugnato gli atti della gara e ne ha chiesto l’annullamento deducendo plurimi motivi di ricorso così riassumibili:
I) Violazione dell’art. 283, comma 2, D.P.R. 5.10.2010 n. 207 e dell’art. 2 D.lgs. n. 163/2006, nonchè eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, per non avere l’Amministrazione proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste di ciascun concorrente contenenti l’offerta tecnica al fine di accertare la completezza e regolarità  del relativo contenuto.
II) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 83, D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 283 D.P.R. 207/2010 ed eccesso di potere per illogicità , ingiustizia manifesta ed illegittimità  derivata, per essere la formula utilizzata dalla Stazione appaltante per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo, oltre che contraria al Regolamento di esecuzione dei contratti pubblici, anche irragionevole ed ingiusta.
III – IV) Violazione del principio di continuità  delle procedure di evidenza pubblica, di conservazione delle offerte e di verbalizzazione delle modalità  di custodia delle stesse;
V) Violazione del divieto di commistione tra requisiti di ammissione e criteri di valutazione dell’offerta tecnica.
4. Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Bari e la Prodeo s.p.a., resistendo alle avverse censure e chiedendo il rigetto del ricorso.
5. L’Impresa aggiudicataria ha anche proposto ricorso incidentale, depositato il 10 febbraio 2014, con cui ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara de qua, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della CNI s.p.a., articolando un unico motivo di ricorso, con cui ha dedotto la violazione dell’art. 83, D.lgs. n. 163/2006, nonchè dell’art. 4 del Disciplinare di gara e dell’art. 2, lett. b), punto I, del Capitolato Speciale. Secondo la Prodeo, infatti, la società  ricorrente, contrariamente a quanto dichiarato in sede di partecipazione, non sarebbe nella piena ed esclusiva disponibilità  dei locali preposti alla conservazione della documentazione presa in carico; nè disporrebbe di certificazione antincendio idonea per l’attività  di deposito archivistico, nei predetti locali, di materiale cartaceo.
6. Con ordinanza n. 118/2014, è stata respinta la domanda di sospensiva presentata in via incidentale dalla ricorrente principale, sul rilievo della necessità  di un approfondimento nella sede di merito delle censure articolate dalle parti con i rispettivi mezzi di gravame.
7. Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza pubblica del 22 ottobre 2014, all’esito della quale la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1. Con i ricorsi principale ed incidentale come in epigrafe proposti, vengono impugnati, sia pure sotto diversi profili, gli atti della procedura di gara concernente l’affidamento del servizio triennale di gestione di tutti gli archivi e del patrimonio archivistico dalla Provincia di Bari.
1.1 Il punto di partenza ai fini della decisione del giudizio è rappresentato dalla preliminare fissazione dell’ordine di esame dei ricorsi, che va individuato seguendo gli oramai consolidati principi espressi dall’Adunanza Plenaria Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 9 del 25 febbraio 2014 e n. 4 del 7 aprile 2011). Nel caso in esame, trattandosi di gara con più di due operatori partecipanti, occorre procedere al prioritario esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Prodeo, avente carattere escludente in quanto diretto a contestare proprio l’ammissione della ricorrente principale alla procedura di gara de qua e dunque, la sua legittimazione in relazione all’impugnativa svolta in via principale.
2. Il ricorso incidentale è tuttavia infondato.
2.1 La controinteressata, infatti, contesta il possesso in capo alla C.N.I. dei requisiti di partecipazione che, in forza del combinato disposto dell’art. 4 del Disciplinare e dell’art. 2 lett. b, punto 1, del Capitolato, sarebbero stati richiesti a pena di esclusione, ovvero, in primo luogo, la piena ed esclusiva disponibilità  dei locali da utilizzare per la conservazione di tutta la documentazione da archiviare, ed in secondo luogo, proprio in relazione ai predetti locali, il “certificato antincendio adeguato per l’attività  di deposito archivi di materiale cartaceo individuata al n. 34 Cat. C di elenco, allegato 1 al DPR 1 agosto 2011, n. 151 (ex attività  del D.M. 16/02/1982)”.
La Prodeo, infatti, ha prodotto documentazione comprovante che parte del capannone sito in Rutigliano e condotto in locazione dalla C.N.I., indicato in sede di gara da quest’ultima come nella sua esclusiva disponibilità , risulterebbe, per un’area di circa 2.500,00, sublocato a terzi, e ciò già  a partire dalla data di indizione della gara.
Inoltre, secondo la controinteressata, anche il certificato rilasciato il 27 febbraio 2010 e valido fino al 21 luglio 2016 avrebbe perso validità  in conseguenza della concessione in uso ad altre aziende di una porzione del capannone, atteso che per effetto di tale circostanza risulterebbe violata la prescrizione contenuta nel predetto certificato di non variare alcuna delle condizioni in cui si trovava l’esercizio.
2.2 Le censure non colgono nel segno.
2.2.1 Dalla documentazione in atti risulta che, nell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, sono stati puntualmente descritti quali fossero i locali da adibire allo svolgimento del servizio di archiviazione, anche attraverso l’allegato rilievo planimetrico. Detti locali risultano chiaramente individuati dalla C.N.I. s.p.a. con riferimento alla sola parte di capannone nella sua disponibilità , con esclusione, dunque, delle porzioni di immobile sublocate a terzi e, pertanto, non ricomprese nell’offerta.
2.2.2 Quanto all’asserita inidoneità  del certificato antincendio prodotto basta qui richiamare, oltre alle argomentazioni svolte con precedente sentenza di questo Tribunale n. 1338/2013, sulla perdurante efficacia del certificato de quo in assenza di un accertamento sull’inesistenza di requisiti e presupposti per l’esercizio dell’attività  ed in mancanza di un provvedimento di revoca, anche il contenuto della nota prot. n. 6335 del 18 marzo 2013 dello stesso Comando provinciale dei Vigili del Fuoco, con cui si attesta che “…in assenza di modifiche dello stato dei luoghi ai fini antincendio, la concessione in uso ad altra ditta di un singolo compartimento facente parte dei compartimenti antincendio in cui l’intero deposito merci in argomento risulta suddiviso, non comporta l’obbligo di procedure ai sensi del d.p.r. 151/2011…” .
2.2.3 Per quanto esposto il ricorso incidentale è respinto.
3. E’ pertanto possibile passare all’esame nel merito del ricorso principale, che il Collegio ritiene fondato per le ragioni di seguito esposte.
Valore dirimente ai fini del suo accoglimento assumono le censure formulate con i primi due motivi.
3.1 Con il primo motivo la C.N.I. s.p.a. si duole della violazione da parte della Stazione appaltante dell’art. 12 del D.L. n. 52 del 7 maggio 2012, convertito in legge 6 luglio 2012 n. 94, nella parte in cui ha modificato l’art. 283, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, che nella sua nuova formulazione prevede: ” La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.
3.1.1 La regola ivi fissata, secondo le deduzioni della ricorrente, avrebbe valore eterointegrativo dei bandi di gara relativi alle procedure in corso alla data del 9 maggio 2012 (ovvero data di entrata in vigore del citato D.L.), ove a quella data non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi.
Il motivo è fondato.
3.1.2 Va preliminarmente evidenziato, con riferimento al caso di specie, che l’art. 8 disciplinare (cfr. pag. 5) nulla ha disposto in ordine alla sede (pubblica o riservata) in cui procedere all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica, limitandosi a prevedere che “Le sedute per l’attribuzione del punteggio tecnico (busta 2) sono riservate”,sicchè alcun onere di immediata impugnazione poteva nemmeno in astratto prefigurarsi, diversamente da quanto sostenuto dalla controinteressata. Differente è infatti la previsione della disciplina di gara nel caso in esame rispetto a quello esaminato con la pur richiamata ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 634 /2013 (cfr. memoria Prodeo del 10 febbraio 2014, pag. 9), ove già  nel bando di gara era stata prevista la seduta riservata per l’apertura delle offerte tecniche.
3.1.3 Inoltre, va ribadito in punto di fatto che l’apertura dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti si è svolta in data 11 settembre 2012, dunque quando la regola di trasparenza invocata dalla ricorrente aveva trovato una sua autonoma base normativa e, pertanto, forza cogente. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2011, l’onere di apertura in pubblico delle buste contenente l’offerta tecnica è direttamente posto a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento, e rappresenta, come già  precedentemente affermato in via pretoria (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006;. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V), diretto corollario del principio di pubblicità  delle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, che impone di presidiare con le necessarie garanzie di trasparenza la fase della verifica delle offerte tecniche, cronologicamente e ontologicamente distinta da quella di valutazione delle stesse, in quanto passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale.
3.1.4 Poichè nel caso in esame la stazione appaltante non ha proceduto all’apertura in seduta pubblica delle offerte tecniche, in spregio alla previsione ora sancita dal legislatore e per sua espressa previsione applicabile per quanto detto anche alla garade qua, il motivo va accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
3.2 Con secondo motivo di ricorso la ricorrente pone all’esame del Collegio la questione della legittimità  della formula utilizzata dalla S.A., di cui evidenzia gli effetti distorsivi nella misura in cui, pur a fronte di una rilevante differenza tra le indicazioni di prezzo fornite tra primo e secondo classificato, lo scarto tra i relativi punteggi attribuiti è estremamente esiguo (meno di 3 punti su 30 attribuibili in totale). E ciò per effetto dell’applicazione della formula contemplata dall’art. 5 capitolato speciale d’appalto:
Pi= 30-10 * (Vi-Vmin) /Vi
essendo:
Pi: punteggio dell’offerta in corso di valutazione;
Vi: prezzo dell’offerta in corso di valutazione;
Vmin: prezzo dell’offerta più vantaggiosa.
Secondo la C.N.I. s.p.a., detta formula sarebbe, da un lato, violativa del D.P.R. 207/2010 (all. P), divergendo da quelle ivi prescritte, e dall’altro sarebbe irrazionale, atteso che la stessa non consentirebbe di attribuire alle imprese in gara l’intero punteggio previsto per la voce prezzo, come invece richiesto, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta, dalla pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1899/2012 cit.; 9.3.2009 n. 1368; Sez. VI, 15.11.2011 n. 6023; Sez. V, 28.9.2005 n. 5194).
3.2.1 Sotto il primo profilo, va precisato che i modelli matematici previsti dall’allegato P al Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici hanno una portata meramente indicativa dei metodi di calcolo utilizzabili dalle Stazioni appaltanti, purchè le formule poi da esse prescelte nell’esercizio della loro discrezionalità  tecnico-amministrativa non lascino trapelare profili di abnormità , sviamento e manifesta illogicità  (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2013, n. 3239; Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2011, n. 6023; Cons. Stato, sez. V. 18 ottobre 2011, n. 558).
3.2.2 Sotto il secondo profilo, invece, l’illegittimità  dedotta risulta provata da un dato di facile intuizione, che lascia chiaramente emergere come la formula utilizzata sia palesemente irrazionale: infatti, nell’ipotesi di pur possibile verificazione in cui un’impresa abbia offerto un prezzo pari alla base d’asta (dunque con ribasso pari a 0) e l’offerta migliore si sia assestata su uno sconto del 50%, dall’applicazione della predetta formula consegue comunque l’attribuzione di ben 25 punti a favore dell’impresa che non ha offerto alcuna miglioria sul prezzo, con uno scarto di soli 5 punti da quella che invece ha offerto il miglior prezzo (alla quale sono attribuiti secondo le previsioni di gara 30 punti), e che nell’ipotesi considerata si concretizza in uno sconto davvero consistente (pari alla metà  della base d’asta).
L’applicazione della formula in questione, dunque, finisce per determinare la sostanziale neutralizzazione dell’incidenza selettiva dell’elemento prezzo, ciò ad esclusivo appannaggio dell’elemento di valutazione qualitativa.
Sta di fatto che l’elemento prezzo, la cui ponderazione, come detto, era fissata in punti 30 nel bando di gara, attraverso la formula fissata nel disciplinare di gara ed applicata dalla Commissione, finisce per assumere un peso di fatto inferiore a 10 punti, con ciò snaturando il rapporto invece fissato dal bando di gara tra offerta tecnica ed offerta economica. Infatti, ogni offerta pari o superiore alla base d’asta ed inferiore alla migliore offerta, in applicazione della formula indicata dalla disciplina di gara risulta valutata almeno pari a 20 (ovvero: 30 – 10 moltiplicato per un quoziente sempre necessariamente inferiore ad uno, essendo il dividendo (dato dalla offerta esaminanda meno la migliore offerta) ovviamente inferiore al suo divisore ( che è pari all’offerta esaminanda)), sicchè a tutte le imprese in gara risulta attribuito una sorta di bonus sul punteggio che impedisce di utilizzare tutto il rangedifferenziale (da 0 a 30 punti) invece previsto dalla lex di gara.
4. In conclusione il ricorso principale è accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti di gara e declaratoria di inefficacia del contratto per la parte del servizio non ancora eseguita.
4.1 Non può infatti essere seguita la diversa soluzione auspicata dalla controinteressata, che ha chiesto di limitare gli effetti dell’accoglimento al risarcimento dei danni nei confronti dell’Amministrazione, in considerazione dell’avanzato stato di esecuzione del servizio. Come precisato, infatti, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 13 del 28 luglio 2011), l’art. 122, che regola l’inefficacia del contratto attribuendo al giudice di stabilire se dichiarare tale inefficacia, tenendo conto di vari elementi, quali gli interessi delle parti e lo stato di avanzamento dell’esecuzione, è applicabile, testualmente, “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”, e tale circostanza nella specie non ricorre.
4.2 Per quanto detto va annullata l’intera gara ai fini del rinnovamento della procedura.
5. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, cedono a carico dell’Amministrazione soccombente a favore della ricorrente, mentre sono compensate tra le altre parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide:
respinge il ricorso incidentale;
accoglie il ricorso principale;
annulla, per l’effetto, tutti gli atti di gara impugnati;
dichiara l’inefficacia del contratto stipulato nelle more tra l’Amministrazione resistente e la controinteressata.
Condanna l’Amministrazione provinciale al pagamento in favore della ricorrente Cni s.p.a. delle spese di lite che si liquidano nella misura di € 4.000, oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)