- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Soggetto escluso – Termine impugnazione – Decorrenza – Piena conoscenza – Ancorchè anteriore alla formale conoscenza dell’esclusione

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Soggetto escluso – Atto lesivo – Verbale di esclusione – Termine impugnazione – Decorrenza – Presenza del legale rappresentante alla seduta in cui è stata disposta l’esclusione – Piena conoscenza – Sufficienza – Formale comunicazione esclusione – Rimessione in termini – Non opera

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Interesse a ricorrere – Gara – Soggetto escluso – Mancata impugnazione verbale della seduta in cui è stata disposta l’esclusione e l’aggiudicazione ad altro concorrente – Impugnazione comunicazione dell’esito della seduta di gara – Inammissibilità per carenza di interesse

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Impugnazione verbale della seduta in cui è stata disposta l’esclusione e l’aggiudicazione ad altro concorrente – Implicitamente contenuta nella formula di stile impiegata nell’epigrafe del ricorso mediante il riferimento ad “ogni altro atto presupposto” – E’ da escludersi

5. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Domanda generica e non provata – Inaccoglibile

6. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Mancata impugnazione del verbale di aggiudicazione – Dato valutabile alla stregua dell’art. 30, comma 3, del c.p.a. ai fini dell’esclusione del risarcimento

1. Anche nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti attivi, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento di esclusione dalla procedura, ciò che assume rilevanza è la sua effettiva piena conoscenza, ancorchè sia acquisita anteriormente alla sua formale comunicazione e ciò anzi a maggior ragione, atteso che in tali procedure non sono fissate particolari forme di comunicazione per i partecipanti -diversamente da quanto prevede l’art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per gli appalti- e la conclusione del contratto avviene contestualmente all’aggiudicazione dell’asta al miglior offerente.

2. Nell’ambito dei contratti pubblici, nel caso in cui alla seduta di gara sia presente il legale rappresentante della ditta esclusa nel corso di tale riunione, la piena conoscenza del provvedimento di esclusione -atto lesivo che preclude di conseguire l’aggiudicazione- si concretizza al momento dell’esclusione in sede di gara, sicchè è da tale momento che decorre il termine per l’impugnazione della decisione di esclusione della concorrente e di aggiudicazione altra società che segue in graduatoria e non già dalla formale comunicazione di tale provvedimento, che, pur essendo in linea con la finalità di garantire la certezza della data di conoscenza degli atti di esclusione dalla procedura, non vale a rimettere in termini il concorrente escluso, non incidendo sulle regole processuali generali in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di piena conoscenza dell’atto.

3. E’ inammissibile per difetto di interesse l’impugnativa rivolta avverso la nota con cui l’Amministrazione ha comunicato l’esclusione da una gara pubblica nel caso in cui non risulti gravato il verbale con cui è stata disposta l’esclusione e l’aggiudicazione in favore della di altra ditta, essendo tale comunicazione meramente confermativa del precedente verbale di esclusione, sicchè gli effetti lesivi che promanano dal predetto verbale, rimasto inoppugnato, risultano nelle more stabilizzatisi.

4. Nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, l’impugnazione del verbale con cui è stata disposta l’esclusione e disposta l’aggiudicazione in favore di altra ditta non può considerarsi implicitamente contenuta nella formula di stile impiegata nell’epigrafe del ricorso (riferimento ad “ogni altro atto presupposto”) secondo un principio di diritto ormai consolidato in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2417).

5. Anche nell’ambito dei contratti pubblici, la domanda risarcitoria solo genericamente formulata e non provata non può trovare positiva valutazione.

6. La mancata impugnazione del verbale di aggiudicazione rappresenta un dato valutabile alla stregua dell’art. 30, comma 3, del c.p.a. ai fini dell’esclusione del risarcimento dei danni lamentati che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

N. 01481/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00579/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 579 del 2008, proposto da:
Metalfer Cegliese di Chieco Vitangelo & C. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mariella Santoliquido, Massimiliano Carbonara, con domicilio in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari;
contro
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucio Riccardi e Angelo R. Schiano, con domicilio eletto in Bari, p.zza Umberto, 32;
nei confronti di
Re.Ma.Fer. – Recupero Materiali Ferrosi s.r.l.;
per l’annullamento
– della nota prot. SGC/120 del 15.02.2008 del Dirigente del Servizio Gare e Contratti delle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l di esclusione dalla procedura inerente alla alienazione di materiale rotabile fuori uso di cui al Bando di gara del 06.11.2007;
– del relativo bando di gara ove interpretato in senso sfavorevole alla ricorrente;
– nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, comunque lesivo;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danni subiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrovie Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visto l’art. 35, comma 1 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 per le parti i difensori avv.ti Massimiliano Carbonara e Gennaro Notarnicola, per delega dell’avv. Angelo R. Schiano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente ha partecipato all’asta pubblica indetta con avviso pubblico del 6 novembre 2007 dalle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., finalizzata alla alienazione di materiale rotabile fuori uso, ex artt. 73 lett. c) e 76 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827.
L’avviso d’asta in questione prevedeva, in particolare, al punto III.2.3, quale requisito di capacità tecnica, prescritto a pena di esclusione, “l’iscrizione alla sezione speciale presso l’Albo Nazionale gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 comma 8 del D. Lgs. 152/06 nel rispetto delle norme tecniche nazionali, comunitarie e internazionali individuate con Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio – categoria 2 “raccolta e trasporto rifiuti non pericolosi” – categoria 4 “raccolta e trasporto rifiuti speciali” .
2. La ricorrente, risultata prima nella graduatoria delle offerte di acquisto, veniva ammessa con riserva ed invitata dall’Amministrazione aggiudicatrice, con comunicazione in data 15.01.2008 prot. SGC/14, a relazionare in merito alle operazioni di recupero del materiale rotabile da alienare, in ossequio alla normativa vigente in materia, considerato che dalla documentazione prodotta non risultava iscritta all’Albo nazionale gestione rifiuti per la categoria 2 “raccolta e trasporto rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell’art. 216 del D. Lgs. 152/2006”, come invece prescritto nell’avviso.
Poichè la Metalfer, come dalla stessa riconosciuto con comunicazione del 6 febbraio 2008, acquisita al verbale di gara, risultava essere iscritta in regime ordinario ex art. 212 D.lgs. n. 152/2006 alla sola categoria 4 (raccolta e trasporto rifiuti speciali), nella seduta di gara del 6 febbraio 2008 la Commissione procedeva alla sua esclusione e all’aggiudicazione della vendita all’Impresa Re.Ma.Fer., avendo quest’ultima presentato documentazione conforme all’avviso.
Con successiva nota prot. SGC/120 del 15.02.2008, il Dirigente del Servizio Gare e Contratti delle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l ha provveduto alla formale comunicazione della conferma dell’esclusione dalla procedura in questione.
3. Solo avverso gli epigrafati atti la Metalfer proponeva ricorso, affidato ad un unico motivo di gravame, lamentando, in particolare la violazione e falsa applicazione degli articoli 212 e 216 del d.lgs. 152/2006 e del d.m. 406/1998, art. 8, nonchè l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
Secondo la ricorrente, l’iscrizione in regime ordinario ex art. 212 D. lgs. 152/2006 alla categoria 4, raccolta e trasporto rifiuti speciali, comprendeva assorbendola la categoria 2, raccolta e trasporto rifiuti non pericolosi, individuati ai sensi dell’art. 216 del medesimo D. lgs. 152/2006 con procedura semplificata; pertanto chiedeva dichiararsi l’illegittimità dell’esclusione, ovvero, in via gradata l’illegittimità delle clausole del bando lesive del suo interesse partecipativo alla procedura in questione.
Chiedeva, inoltre, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni patiti.
4. Si è costituita la società Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici a r.l., resistendo al ricorso in quanto infondato ed eccependo in via preliminare l’inammissibilità (rectius, irricevibilità ) per tardività della proposizione del gravame, in quanto dal verbale del 6 febbraio 2008 con cui è stata deliberata l’esclusione della ricorrente risulta che alle operazioni ha assistito il sig. Vitangelo Chieco, legale rappresentante della Metalfer Cegliese s.n.c.
5. All’udienza del 22 ottobre 2014 il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.
6. Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito esposte.
6.1 Risulta agli atti che il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio sia passato per la notifica solo in data 14 aprile 2008, dunque, ben oltre il termine di 60 giorni previsto dalla normativa ratione temporis applicabile per proporre impugnativa avverso l’atto effettivamente lesivo degli interessi della ricorrente in relazione alla procedura de qua, ovvero il verbale di esclusione del 6 febbraio 2008. Con detto ricorso, peraltro, la Metalfer Cegliese limita l’impugnativa alla sola nota del 15 febbraio 2008, di comunicazione dell’esclusione avvenuta in data 6 febbraio, e, meramente confermativa del precedente verbale.
6.2 Ed invero, come esposto nella narrativa in fatto, risulta incontestato che in occasione delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa presentata dalle concorrenti, svoltesi presso la sede dell’Amministrazione aggiudicatrice, così come documentato dal prefato verbale, la Metalfer Cegliese abbia avuto piena conoscenza dell’esclusione dalla gara in questione essendo risultata, a giudizio della Commissione, priva del prescritto requisito di cui al punto III.2.3 dell’avviso d’asta; così come del resto già preannunciato con la nota del 15.01.2008, con cui Ferrovie del Sud Est aveva evidenziato la mancanza del contestato requisito, previsto a pena di esclusione.
Infatti, dal verbale del 6 febbraio 2008 risulta che il legale rappresentante della ricorrente ha partecipato alle operazioni, anche chiedendo di allegare la nota di pari data con cui riteneva di giustificare la mancanza del requisito sulla base di una diversa interpretazione del bando, ovvero ritenendo che l’iscrizione della Metalfer in IV categoria, comprendesse e assorbisse in sè il requisito dell’iscrizione in II categoria. In tale sede la Commissione procedeva, peraltro, all’aggiudicazione dell’asta a favore della Re.ma.fer., dando atto preventivamente dell’esclusione della Metalfer Cegliese per mancanza dei prescritti requisiti di capacità tecnica.
Sul punto la ricorrente non ha svolto particolari difese.
6.3 Come chiarito da consolidata giurisprudenza, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento di esclusione dalle gare pubbliche, ciò che assume rilevanza è la sua effettiva piena conoscenza, ancorchè sia acquisita anteriormente alla sua formale comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 giugno 2014, n. 3218).
Ciò vale a maggior ragione nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti attivi, come nel caso in esame, ove, tra l’altro, non sono fissate particolari forme di comunicazione per i partecipanti, diversamente da quanto prevede l’art. 79, comma 5, lett. b), D.lg. 12 aprile 2006 n. 163 per gli appalti, e ove la conclusione del contratto avviene contestualmente all’aggiudicazione dell’asta al miglior offerente. Infatti, da un lato l’art. 16, comma 4, del R. D. 18 novembre 1923, n. 2440, stabilisce: “I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”; dall’altro, con riferimento specifico alle aste da tenersi per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato nell’avviso d’asta, l’art. 76, comma 2, del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, prevede: “L’autorità che presiede l’asta, aperti i pieghi ricevuti e presentati e lette le offerte, aggiudica il contratto a colui che ha presentato l’offerta più vantaggiosa e il cui prezzo sia migliore o almeno pari a quello fissato nell’avviso d’asta”.
L’atto lesivo che ha precluso alla ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della vendita, dunque, risulta chiaramente essere il predetto verbale della seduta di gara del 6 febbraio 2008, nel corso della quale – come visto – era presente il legale rappresentante della Metalfer, sicchè è da tale data che vanno fatti decorrere i termini per l’impugnazione della decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice di esclusione della stessa ricorrente e successiva aggiudicazione alla società controinteressata.
6.4 Il fatto che la società resistente abbia poi proceduto con nota del 15.02.2008, a firma del Dirigente del Servizio Gare e Contratti delle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., alla comunicazione formale dell’esclusione alla Metalfer, pur essendo in linea con la finalità di garantire la certezza della data di conoscenza degli atti di esclusione dalla procedura, non vale a rimettere in termini la ricorrente, non incidendo sulle regole processuali generali in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di piena conoscenza dell’atto.
6.5 La società ricorrente, tra l’altro, non ha provveduto, neppure in sede di impugnativa della predetta comunicazione, a gravare il verbale del 6 febbraio 2008, con cui è stata disposta la sua esclusione e aggiudicata la vendita in favore della società controinteressata. Emerge, pertanto, come non risulta provato l’interesse della Metalfer all’odierna impugnativa, limitata alla predetta nota, essendo la stessa meramente confermativa del precedente verbale di esclusione, sicchè gli effetti lesivi che promanano dal predetto verbale, rimasto inoppugnato, risultano nelle more stabilizzatisi (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2014, n. 4844).
Nè l’impugnazione del predetto verbale del 6 febbraio 2008 può considerarsi implicitamente contenuta nella formula di stile impiegata nell’epigrafe del ricorso (riferimento ad “ogni altro atto presupposto”) secondo un principio di diritto ormai consolidato in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2417).
8. Ad abundantiam, e pur tralasciando i seri dubbi che il Collegio nutre sulla tempestività dell’impugnazione delle clausole del bando che hanno fissato i contestati requisiti di partecipazione, va anche rilevato che la società ricorrente, in ogni caso, non potendo per quanto sopra detto conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione del contratto di vendita), in relazione all’odierno ricorso avrebbe comunque al più potuto vantare il solo interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’esclusione al fine del risarcimento per equivalente monetario.
Tuttavia, da un lato, essendo la domanda risarcitoria solo genericamente formulata e non provata, essa non avrebbe potuto in ogni caso trovare positiva valutazione. Dall’altro, la mancata impugnazione del verbale di aggiudicazione rappresenta certamente un dato valutabile alla stregua dell’art. 30, comma 3, del c.p.a. ai fini dell’esclusione del risarcimento dei danni lamentati che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3 del 23 marzo 2011, l’articolo 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà , ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.
Sicchè nel caso di specie la mancata attivazione dei mezzi di tutela riconosciuti dall’ordinamento, compresi quelli cautelari, avrebbe comunque impedito di ritenere i danni lamentati eziologicamente riconducibili alla presunta illegittima esclusione.
9. In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
10. Le spese di lite devono seguire la soccombenza e vanno poste a carico della parte ricorrente, come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di interesse.
Condanna la Metalfer Cegliese di Chieco Vitangelo & C. s.n.c., alla refusione delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 1.000,00, oltre accessori come per legge, in favore di Ferrovie del Sud Est e Servizi automobilistici s.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario