1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Provvedimento conseguenziale – Annullamento – Effetti sull’atto presupposto non impugnato 


2. Processo amministrativo – Contratti Pubblici – Termini – Decorrenza – Riapertura a seguito di autotutela – Impossibilità  


3. Contratti Pubblici – Gara – Documentazione – Dovere di soccorso della stazione appaltante – Quando non sussiste 


4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Controllo ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 – Attestazioni di regolare esecuzione – Obbligo acquisizione d’ufficio – Non sussiste 


5. Contratti pubblici – Gara – Documentazione – Modello allegato al bando – Incompletezza – Utilizzo – Esclusione – Non va disposta – Fattispecie 


6. Contratti pubblici – Gara – Raggruppamento temporaneo di imprese – Tipo orizzontale – Indicazione percentuale partecipazione – E’ sufficiente

1. L’annullamento di un atto conseguenziale non può affatto influire sulla validità  dell’atto presupposto che la parte ricorrente aveva l’onere di impugnare entro i termini di legge e che non ha provveduto ad impugnare tempestivamente. 


2. I termini previsti per la proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo avverso gli atti lesivi per l’interessato nell’ambito di una gara pubblica non possono essere riaperti sollecitando il potere di autotutela dell’Amministrazione, dovendo procedersi alla loro tempestiva impugnativa. Infatti, la richiesta di un intervento in autotutela comporterebbe l’elusione del sistema dei termini decadenziali previsti in subiecta materia, vanificando l’esigenza sottesa alla normativa di una celere definizione della lite, sicchè il provvedimento che conclude il procedimento di riesame in autotutela resta soggetto ad autonomo gravame indipendenti dal procedimento già  espletato. 


3. Nell’ambito di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico la stazione appaltante può fare applicazione del cosiddetto “soccorso istruttorio” qualora si tratti di integrare e/o completare documenti già  prodotti, ma non quando si tratti di riscontrare un’inammissibile richiesta di sopperire alla mancanza di prova in ordine al possesso di un preciso requisito dichiarato in sede di gara. 


4. Non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione appaltante di acquisizione d’ufficio delle attestazioni di regolare esecuzione, atteso che l’art. 48 D.lgs. n. 163/2006 è norma speciale rispetto alla disciplina generale di cui al D.P.R. 445/2000, anche in ragione della prevalenza, nella gare di appalto, delle esigenze di celerità  e certezza delle operazioni rispetto a quelle di non aggravamento. 5. Non va esclusa la concorrente ad una procedura di evidenza pubblica che abbia compilato un modello allegato al bando incompleto, dovendo prevalere il principio del favor partecipationis e quello della buona fede dell’impresa (nella specie il TAR ha ritenuto legittima l’ammissione di una impresa che non aveva indicato gli oneri della sicurezza per rischio aziendale, non contemplati nel modello allegato al bando predisposto). 


6. Nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale è sufficiente l’indicazione delle percentuali di partecipazione delle imprese all’associazione (nella specie il TAR, muovendo tale principio, ha respinto la censura con cui si era contestata la mancata specificazione delle parti di servizio che le componenti del r.t.i. avrebbero dovuto svolgere).

N. 01400/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00044/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 44 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Dedagroup s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Telecom Italia s.p.a. e GST Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele e dagli avv.ti Nicola Sarcina e Pierluigi Quaranta, con domicilio eletto presso lo studio legale dei secondi in Bari, via Dante Alighieri, 3;

contro
Comune di Bovino, rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Gadaleta, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola, 166/5; Regione Puglia; 

nei confronti di
Exprivia in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Halley Sud-Est s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Gattamelata, Francesca Romana Feleppa e Angelo Lanno, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Lanno in Bari, via San Francesco D’Assisi, 15; Società  Halley Sud-Est, in proprio e quale mandante della costituenda ATI con Exprivia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ruta ed Enrico Ceniccola, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari in piazza Massari; 

per l’annullamento
quanto al ricorso principale,
– della comunicazione di aggiudicazione definitiva inviata dal Comune di Bovino con nota prot. n. 12084 del 3.12.2013 relativamente alla gara “Programma operativo FESR 2007-2013 – Asse I – Linea d’intervento n. 1.5 – Azione 1.5.2 – appalto finalizzato alla realizzazione del progetto sviluppo del sistema di e-government regionale nell’area Vasta dei monti Dauni” a favore dell’RTI Exprivia s.p.a. e Halley Sud-Est s.r.l.;
quanto ai motivi aggiunti,
– del verbale di gara del 26 febbraio 2014, avente ad oggetto “Riscontro alla Vs. nota Pec inviata in data 25.02.2014” con cui veniva disposta la definitiva esclusione della Dedagroup s.p.a.;
nonchè di tutti gli altri atti e provvedimenti specificamente indicati nel ricorso introduttivo e per motivi aggiunti;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato, oltre alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara, o in subordine per il risarcimento del danno equivalente;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bovino, di Exprivia s.p.a. e della Società  Halley Sud-Est;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 per le parti i difensori avv.ti Maria Cristina Osele; Rosaria Gadaleta; Angelo Lanno, anche in sostituzione dell’avv. Enrico Ceniccola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. Con bando di gara del 21 giugno 2013, il Comune di Bovino indiceva una procedura aperta nell’ambito del”Programma operativo FESR 2007-2013 ” Asse I ” Linea di intervento 1.5. ” Azione 1.5.2. ” appalto finalizzato alla realizzazione del progetto sviluppo del sistema di e-government regionale nell’Area vasta dei monti Dauni”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per una durata massima di 630 giorni, a fronte di un importo a base d’asta pari ad € 773.545,45 oltre Iva, di cui € 2.000,00 quali oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, oltre I.V.A. e oneri di legge.
1.1 Alla gara in questione partecipavano oltre alla società  ricorrente Dedagroup s.p.a., mandataria del costituendo RTI con Telecom Italia s.p.a. e GST Italia s.p.a., la controinteressata Exprivia s.p.a. in RTI con Halley Sud-Est s.r.l..
1.2 All’esito delle valutazioni delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione esaminatrice disponeva l’aggiudicazione provvisoria a favore del R.T.I. Exprivia con punteggio di complessivi 89,44 punti, mentre il raggruppamento facente capo alla ricorrente si classificava al secondo posto, conseguendo un punteggio pari a 86,28.
2. A seguito di accesso agli atti, consentito dal Comune di Bovino in data 20 dicembre 2013, Dedagroup s.p.a., asserendo di aver riscontrato diverse illegittimità  nella procedura di gara, impugnava innanzi a questo Tribunale la determina del Responsabile del III Settore del Comune di Bovino, n. 1368 del 3 dicembre 2013, con cui veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI controinteressato.
A sostegno del gravame articolava quattro motivi di ricorso, lamentando la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
3. Si costituivano in giudizio, oltre all’Amministrazione comunale di Bovino, le società  controinteressate, Exprivia s.p.a. e Halley Sud-Est s.p.a., rispettivamente mandataria e mandante della costituenda ATI, resistendo alle avverse domande e chiedendo la reiezione del gravame.
4. Con ordinanza n. 66 del 30 gennaio 2014, l’istanza cautelare è stata respinta.
5. Con motivi aggiunti notificati in data 1 aprile 2014 e depositati il successivo 11 aprile 2014, la ricorrente ha impugnato il verbale di gara del 26 febbraio 2014, con cui veniva disposta la definitiva esclusione della Dedagroup s.p.a., per non avere la stessa provato il possesso dei requisiti di cui alle lettere C) e D) di cui al punto 2 del Disciplinare di Gara, relativo alla Busta A – Documenti Amministrativi. C), ovvero, rispettivamente la realizzazione di “almeno cinque Progetti a Rete in ambito ICT” e l’attivazione di non meno di tre aree applicative (tra Protocollo, Atti Amministrativi, Servizi Demografici e Pratiche Edilizie/SUE, utilizzando Data Base Open Source) in almeno 50 comuni.
6. All’udienza camerale del 30 aprile 2014 l’istanza di sospensiva proposta con ricorso per motivi aggiunti è stata respinta.
7. Entrambe le ordinanze sono state appellate al Consiglio di Stato che, previa riunione, ha respinto gli appelli cautelari proposti dalla società  ricorrente.
8. Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza dell’8 ottobre 2014, all’esito della quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Per ragioni di ordine logico occorre procedere all’esame preliminare del ricorso per motivi aggiunti, proposto dalla Dedagroup avverso la sua esclusione, essendo il suo esito idoneo a condizionare la sussistenza delle condizioni dell’azione promossa con il ricorso introduttivo, ovvero l’interesse della ricorrente all’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto.
Infatti, l’eventuale mancato accoglimento, in rito o nel merito, del gravame proposto avverso la sua esclusione, farebbe venir meno l’interesse della prefata società  all’esame del ricorso principale, non potendo trarre alcuna utilità  dal relativo accoglimento.
2. La questione centrale posta all’esame del Collegio attiene alla preliminare valutazione di ammissibilità  del ricorso per motivi aggiunti, alla luce delle eccezioni in rito formulate dal Comune di Bovino e dalle società  controinteressate che, pur diversamente qualificate in termini di irricevibilità  per tardività  (cfr. pag. 4 della memoria del 28 aprile 2014 della difesa comunale e pag. 6 della memoria del 30 aprile 2014 della Halley Sud-Est) ovvero di inammissibilità  per carenza d’interesse (cfr. pag. 3 della memoria del 23 aprile 2014 di Exprivia), impongono di stabilire se possa dirsi idoneo ad impedire il consolidarsi degli effetti del provvedimento di esclusione da una gara pubblica il gravame proposto, non direttamente avverso quest’ultimo, bensì contro un successivo provvedimento di conferma dell’esclusione, adottato all’esito di un irrituale procedimento di autotutela attivato su istanza della società  interessata.
2.1 Nel caso in esame, infatti, la Dedagroup ha lasciato decorrere il termine di 30 giorni previsto ex art. 120, comma 5, c.p.a., senza impugnare il verbale (redatto in data 24 gennaio 2014 e comunicato con note del 27-29 gennaio 2014) recante il provvedimento con cui la Stazione appaltante aveva ritenuto non provato il possesso dei dichiarati requisiti di capacità  tecnico-organizzativa di cui al punto 2, lett. C) e D) del disciplinare di gara, procedendo, pertanto, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, all’esclusione dalla gara della Dedagroup.
La società  ricorrente, in particolare, ha ritenuto di non impugnare tale ultimo atto, fidando, ma inutilmente, in una positiva conclusione del procedimento di autotutela da essa nelle more attivato, al fine del relativo ritiro da parte della Stazione appaltante.
Secondo la prospettazione della Dedagroup, peraltro, l’adozione in data 26 febbraio 2014, all’esito di una nuova valutazione, del provvedimento di sua “definitiva esclusione” dalla gara de qua, avrebbe comportato l’assorbimento del precedente provvedimento di esclusione del 24 gennaio 2014, con la riapertura dei termini per impugnare.
Per la società  ricorrente solo l’ultima decisione adottata dall’Amministrazione rappresenterebbe l’atto effettivamente lesivo, come tale oggetto di tempestiva impugnazione con ricorso per motivi aggiunti.
2.2 Di contro, secondo le deduzioni dell’Amministrazione resistente e delle società  controinteressate, a nulla potrebbe rilevare nell’ambito delle procedure di gara l’attivazione di irrituali procedimenti di contestazione dell’esclusione, in presenza dell’espressa previsione nel Codice dei contratti di adempimenti precisi posti a carico dei concorrenti (qual è, in base alla normativa applicabile ratione temporis, la prova del possesso dei requisiti di partecipazione ex art. 48 D.lgs. n. 163/2006), da compiersi a pena di decadenza entro termini perentori, con espressa sanzione di esclusione, in funzione della par condicio e certezza dei tempi delle procedure di gara.
2.3 Sul punto il Collegio non può non evidenziare che con il verbale del 26 febbraio 2014, anche nel rispetto di evidenti canoni di correttezza, buona amministrazione e trasparenza procedimentale (art. 97 Cost.), l’Amministrazione si è limitata a confutare le osservazioni formulate dalla ricorrente e a meramente avvalorare le conclusioni cui essa era già  giunta, fornendo le richieste delucidazioni alla Dedagroup.
In buona sostanza l’Amministrazione si è limitata a chiarire le ragioni per cui, ferma la precedente decisione, le controdeduzioni presentate dall’odierna ricorrente non erano in grado di scalfire le predette conclusioni, non aggiungendo nulla di rilevante a quanto già  oggetto di originaria valutazione, sicchè il verbale gravato in via diretta con i motivi aggiunti, lungi dal potersi qualificare come atto di conferma propria, come tale frutto di diversa valutazione nei termini auspicati dalla ricorrente, risulta essere meramente confermativo dell’originario provvedimento di esclusione.
Non vi è quindi valutazione di nuovi elementi, nè rivalutazione delle precedenti conclusioni, ma una mera conferma di quanto già  espresso in precedenza, non in grado di porre nel nulla e assorbire la prima decisione di esclusione, che, pertanto, continua a spiegare la sua efficacia lesiva e la cui impugnazione odierna, in uno al provvedimento confermativo, finisce per essere tardiva.
2.4 Giova qui richiamare placidi principi processuali in forza dei quali l’annullamento di un atto successivo non può affatto influire sulla validità  dell’atto presupposto che la parte ricorrente aveva l’onere di impugnare entro i termini di legge e che, tuttavia, non ha provveduto ad impugnare tempestivamente (nella specie verbale del 24 gennaio 2014).
Va da sè che, in ragione dei limiti oggettivi del giudicato di annullamento, l’eventuale eliminazione dalla realtà  giuridica del verbale del 26 febbraio 2014 non potrebbe produrre effetto alcuno sul diverso e presupposto atto di esclusione del 24 gennaio 2014, quand’anche intervenuto tra gli stessi soggetti e concernente la stessa materia.
2.5 Inoltre, anche a voler tenere in disparte le considerazioni che precedono, va comunque rimarcato che l’impugnazione proposta non vale di per sè a riaprire i termini per l’impugnazione dell’atto effettivamente lesivo, che la ricorrente aveva l’onere di impugnare, in quanto emesso nell’ambito di una gara pubblica, all’esito di un diverso ed autonomo procedimento rispetto a quello successivo di autotutela, espressamente disciplinato dalla legge quanto a tempi procedimentali e d’impugnativa.
2.6 Sul punto va richiamata la costante giurisprudenza (cfr., fra le altre, Consiglio di Stato, Sez. III, nn. 4356/2013, 2449/2013, 4593/2012 e 2842/2011; Sez. V n. 2554/2010) che ha chiarito, sia pure con riferimento all’impugnazione dell’aggiudicazione, ma palesando una ratio legis applicabile anche alla fattispecie in esame, che i termini previsti per la proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo avverso gli atti lesivi per l’interessato nell’ambito di una gara pubblica non possono essere riaperti sollecitando il potere di autotutela dell’Amministrazione, dovendo procedersi alla loro tempestiva impugnativa. Infatti, la richiesta di un intervento in autotutela comporterebbe l’elusione del sistema dei termini decadenziali previsti in subiecta materia, vanificando l’esigenza sottesa alla normativa di una celere definizione della lite, sicchè il provvedimento che conclude il procedimento di riesame in autotutela resta soggetto ad autonomi gravami indipendenti dal procedimento già  espletato.
2.7 Ne consegue che, nel caso di specie, la tardività  dell’impugnativa proposta avverso il verbale di esclusione del 24 gennaio 2014, atto concretamente pregiudizievole e ormai, per quanto detto, divenuto definitivo perchè non impugnato nei termini, viene così ad influire sull’esito del ricorso per motivi aggiunti che, pertanto, va dichiarato inammissibile per carenza di interesse, atteso che l’effetto preclusivo dell’esclusione dalla gara derivante dal primo verbale, in quanto stabilizzatosi, in ogni caso non potrebbe essere rimosso in conseguenza dell’annullamento del secondo.
3. L’esito di inammissibilità  del ricorso per motivi aggiunti comporta, ulteriormente, il definitivo venir meno dell’interesse della ricorrente all’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo, e diretta a conseguire l’affidamento del servizio oggetto di gara.
Infatti, per quanto detto, la Dedagroup non potrebbe comunque conseguire l’unico effetto utile auspicato come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, non potendo, infatti, scorrersi la graduatoria in suo favore, una volta consolidatasi la sua esclusione dalla gara de qua.
4. Nel merito, ad abundantiam, giova evidenziare, con riferimento all’impugnativa proposta con i motivi aggiunti, come risulti inconferente il richiamo, pure fatto dalla ricorrente per addurre l’illegittimità  del gravato provvedimento, al principio del soccorso istruttorio, non trattandosi, nel caso di specie, di integrare e/o completare documenti già  prodotti, bensì di un’inammissibile richiesta di sopperire alla mancanza di prova in ordine al possesso di un preciso requisito dichiarato in sede di gara.
Inoltre, come già  rilevato con ordinanza di questa Sezione n. 228/2014, va ribadito che non poteva ritenersi sussistente alcun obbligo per l’Amministrazione di acquisizione d’ufficio delle attestazioni di regolare esecuzione, non solo avuto riguardo alla normativa vigente e alla mancata attivazione, all’epoca dell’espletamento della gara, della Banca dati nazionale di cui all’art. 6 bis D.lgs. 163/2006 (prevista solo a far data dal primo luglio 2014 ex art. 9, comma 15-ter, del D.L. 30 dicembre 2013, n. 150, convertito con modificazioni, in Legge 27 febbraio 2014, n. 15), ma altresì in ragione della prevalenza, nella gare di appalto, delle esigenze di celerità  e certezza delle operazioni rispetto a quelle di non aggravamento invocate dalla ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, VI, n. 5921/2012).
5. Anche riguardo al ricorso principale, non possono che essere ribadite le argomentazioni espresse da questa Sezione in sede cautelare, in ordine alla sua infondatezza nel merito.
5.1 In ordine alla censura relativa alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza per rischio aziendale, infatti, va attribuita prevalenza al principio del favor partecipationis ed alla buona fede della impresa concorrente che ha compilato il modulo predisposto dalla stazione appaltante, in conformità  a quanto sostenuto da condivisa giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692; Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31; Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029).
5.2 Riguardo, inoltre, alla doglianza, pure evidenziata in ricorso, concernente la mancata specificazione delle attività  svolte dalla mandataria e dalla mandante dell’ATI aggiudicataria, va ribadito che, nel caso di specie, trattandosi di ATI orizzontale, risulta sufficiente l’indicazione delle percentuali di partecipazione delle imprese in raggruppamento.
5.3 Va infine posta in giusta evidenza la circostanza che, poichè si verte in un’ipotesi di avvalimento infragruppo, risulta priva di pregio la censura relativa alle asserite carenze ed omissioni nella dichiarazione di avvalimento, dovendosi ritenere all’uopo idonea e sufficiente ad integrare i necessari requisiti di capacità  tecnica la dichiarazione sostitutiva presentata dalla controinteressata ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) d.lgs. n. 163/2006 (cfr. Tar Lazio, sez. III-bis, 28 gennaio 2013, n. 938).
6. In conclusione sia il ricorso per motivi aggiunti che, conseguentemente, il ricorso introduttivo, vanno dichiarati inammissibili per difetto d’interesse.
7. Considerata tuttavia la complessità  della vicenda, in ragione delle peculiari questioni in rito affrontate, della sussistenza di contrasti giurisprudenziali e della novità  di alcune questioni trattate, il Collegio ritiene sussistere gravi ed eccezionali motivi per procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)