1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Esame diretto nel merito di una questione assorbente – Necessità  – Sussiste 


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Contratto avvalimento – Rispetto dei criteri minimi di specificità  e determinatezza – Quando sussiste 
 
3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Ricorso all’avvalimento per mancanza requisiti – Modifica del bando di gara – Sussistenza dei requisiti di partecipazione in via autonoma – Legittimità  dell’originaria offerta connessa al contratto di avvalimento – Sussiste

1. In base al principio della c.d. “ragione più liquida”, la domanda può essere decisa direttamente nel merito sulla base della soluzione di una questione assorbente, senza che sia necessario esaminare previamente tutte le altre.


2. Il contratto di avvalimento che specifichi in maniera analitica le risorse umane e le attrezzature messe a disposizione dall’impresa ausiliatrice nei confronti dell’impresa ausiliata risulta rispettoso dei criteri minimi di specificità  e determinatezza richiesti dall’art. 49, comma 2, lett. a), c), d) ed f) D.Lgs n. 163/2006 e dall’art. 88, comma 1, lett. a) e c) D.P.R. n. 207/2010.


3. E’ legittima l’ammissione ad una gara di un’impresa che, non possedendo i requisiti necessari per partecipare, abbia stipulato un contratto di avvalimento e che, a seguito di successive integrazioni del bando di gara, abbia mantenuto la domanda originaria pur risultando autonomamente in possesso dei requisiti richiesti per potervi partecipare; invero, il fatto che tale impresa abbia voluto mantenere ferma la propria originaria offerta connessa ad un contratto di avvalimento resta fatto di pura discrezionalità  imprenditoriale privatistica, privo di riflessi in punto di illegittimità  sull’ammissione dell’impresa in questione alla gara.    

N. 01398/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01261/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1261 del 2014, proposto da: 
Gica Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso Piero Lorusso, in Bari, Via Principe Amedeo, 234; 

contro
Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Pannarale, con domicilio eletto presso Michele Castellano, in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45; 

nei confronti di
Ve.Mi.Ni. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Roma, con domicilio eletto presso Marianna Pepe, in Bari, Via Giovanni Paolo I, 10/D;
Edil Gife S.r.l.; 

per l’annullamento
previa sospensiva
della deliberazione n. 1416 del 12.9.2014 dell’A.S.L. BAT di aggiudicazione definitiva alla ditta VE.MI.NI. S.r.l. della gara relativa all’appalto per lavori di prevenzione incendi del presidio ospedaliero di Barletta, unitamente alla nota di comunicazione ex art. 79, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006, prot. 51472 del 17.9.2014;
di tutti gli atti approvati ed ivi richiamati, ancorchè non conosciuti, meglio indicati in ricorso.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani e della società  Ve.Mi.Ni. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Nicolò Mastropasqua, Luigi Pannarale e Luigi Roma;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità  di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 22 ottobre 2014, Gica Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano impugnava dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, i provvedimenti meglio indicati in oggetto, instando per il loro annullamento, previa sospensiva.
Esponeva in fatto che, con bando pubblicato in G.U. n. 19 del 17.2.2014, l’A.S.L. Barletta Andria Trani indiceva gara per l’aggiudicazione di un appalto, con procedura aperta mediante ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, ex art. 82, comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006, avente ad oggetto i lavori di prevenzione incendi del Presidio Ospedaliero di Barletta.
L’importo complessivo dei lavori posto a base d’asta risultava pari a euro 1.087.000,00, di cui euro 577.336,35 di lavori soggetti a ribasso.
I requisiti richiesti dal bando erano i seguenti: Cat. prevalente: OG1 II per euro 602.658,77; Cat. scorporabili e subappaltabili: impianti elettrici OS30 I per euro 187.598,54; impianti OS3 I per euro 266.080,74.
Veniva altresì effettuata la specificazione secondo cui, ai sensi dell’art. 107, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, le categorie scorporabili dovevano essere possedute dal partecipante, ovvero oggetto di avvalimento.
Evidenziava il ricorrente che alla gara in questione veniva ammessa anche la società  Ve.Mi.Ni. S.r.l., la quale, non essendo in possesso del requisito speciale di cui alla categoria OS30 I, aveva dichiarato di ricorrere all’avvalimento, indicando quale ditta ausiliaria la società  Edil Gife S.r.l..
Prima della scadenza del termine fissato per la recezione delle offerte, l’A.S.L. resistente prorogava i termini di produzione della domanda di partecipazione a causa della mancata conversione in Legge del D.L. n. 151/2013, che aveva determinato, con effetti dall’1.3.2014, il venir meno del disposto normativo di cui all’art. 107, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 citato.
Nell’integrazione al bando veniva richiesto il possesso della cat. OG1 III in alternativa al possesso delle categorie OS30 I e OS3 I, specificandosi altresì che le imprese che avessero già  presentato offerta avrebbero potuto ritirarla, onde eventualmente ripresentarla nei termini del bando così come integrato.
La Ve.Mi.Ni. S.r.l. lasciava immutata la propria offerta.
All’esito della gara si ritrovavano al primo posto con la medesima offerta del 29,366% n. 3 imprese: la Ve.Mi.Ni. S.r.l., la Gica Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano e la Elettromeccanica ITI di Russo Antonio.
Si procedeva a sorteggio, conclusosi il quale veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria la Ve.Mi.Ni. S.r.l..
Con nota prot. n. 51472 del 17.9.2014, la Stazione Appaltante comunicava all’odierno ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore della detta società .
Insorgeva la Gica Costruzioni avverso tale provvedimento, articolando plurimi motivi di gravame.
Evidenziava la violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 2, lett. a), c), d) ed f) D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, comma 1, lett. a) e c) D.P.R. n. 207/2010, violazione della lex specialis di gara e nullità  del contratto di avvalimento, rimarcando, in tesi, la minima e comunque non determinabile quantità  di uomini e mezzi messi a disposizione dell’impresa ausiliata, che rendevano il contratto di avvalimento in concreto stipulato insufficiente a soddisfare i requisiti minimi di specificità  e determinatezza richiesti dalla legge e dai più recenti orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato sul punto.
Lamentava, altresì, il ricorrente l’eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti, la violazione e la falsa applicazione della lex specialis di gara, la violazione e falsa applicazione del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 24.4.2014, essendosi determinata in sede di gara, sempre in tesi, una illegittima conversione dell’offerta assistita da avvalimento in offerta “autonoma”, con erronea applicazione del potere di soccorso istruttorio ex art. 46 D.Lgs. n. 163/2006.
Da ultimo, sottolineava comunque la ricorrente come la Ve.Mi.Ni. S.r.l. non avrebbe avuto le capacità  tecniche per eseguire in proprio le lavorazioni di cui alla cat. OS 30, per effetto del citato Decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 24.4.2014 e delle previsioni limitatrici in esso contenute.
Con memoria di costituzione e risposta pervenuta in Segreteria in data 31 ottobre 2014, si costituiva in giudizio la società  Ve.Mi.Ni. S.r.l., eccependo in via preliminare l’inammissibilità , l’improponibilità , l’improcedibilità  del ricorso introduttivo per mancata offerta e/o allegazione della c.d. prova di resistenza, risultando incontestato che la ricorrente, all’esito del sorteggio, si veniva a posizionare come seconda classificata a pari punteggio con la Elettromeccanica ITI di Russo Antonio, in tesi, pertanto, non avendo interesse ad impugnare l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, non avendo contestualmente investito di censure la posizione della seconda graduata a pari punteggio.
Eccepiva, altresì, l’inammissibilità  del ricorso per omessa precisa indicazione dei provvedimenti chiesti al giudice.
Nel merito, contestava in fatto ed in diritto la prospettazione della ricorrente, sottolineando la piena congruità  del contratto di avvalimento prodotto nel caso di specie.
Con memoria pervenuta in Segreteria in data 4 novembre 2014, si costituiva l’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, svolgendo una breve sintesi dei fatti di causa e contestando nel merito gli argomenti di ricorso per come introdotti.
All’udienza in camera di consiglio del 5 novembre 2014, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.
Ciò premesso, il ricorso principale è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Deve anzitutto premettersi che, in base al principio della c.d. “ragione più liquida”, la domanda può essere decisa direttamente nel merito sulla base della soluzione di una questione assorbente, senza che sia necessario esaminare previamente tutte le altre (cfr. inter alia Cass. civ., sez. III, sent. 25 gennaio 2010; Cass. civ. 16 maggio 2006 n. 11356).
In estrema sintesi, con il primo motivo di ricorso, l’impresa ricorrente ritiene che il contratto di avvalimento in concreto sottoscritto fra la Ve.Mi.Ni. S.r.l. e la Edil Gife S.r.l. non sia sufficientemente rispettoso dei criteri minimi di specificità  e determinatezza dell’art. 49, comma 2, lett. a), c), d) ed f) D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, comma 1, lett. a) e c) D.P.R. n. 207/2010.
All’esito di meditata valutazione sulla documentazione presente in atti, il Collegio ritiene che la censura sia infondata.
Il contratto di avvalimento in questione specifica in modo analitico le risorse umane e le attrezzature messe a disposizione dall’impresa ausiliatrice nei confronti dell’impresa ausiliata.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata dalla ricorrente si è sviluppata sulla diversa fattispecie concreta nella quale risultava mancare del tutto l’indicazione delle risorse umane e materiali messe a disposizione nel rapporto di avvalimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1322).
Il caso di specie è, come detto, profondamente dissimile e, pertanto, la medesima ratio decidendi non può trovare in esso applicazione.
Non può parimenti rivestire eccessiva importanza il rilievo formale concernente l’omessa analitica individuazione delle risorse e dei mezzi che avrebbero dovuto essere, in tesi, riportati pedissequamente nella dichiarazione unilaterale presentata dall’impresa ausiliaria.
Può evidenziarsi in proposito che, poichè nella detta dichiarazione unilaterale si era comunque fatto riferimento esplicito al contratto di avvalimento stipulato e presente agli atti, il contenuto di quest’ultimo risultava pacificamente conoscibile dalla Commissione di gara quale allegato alla domanda di partecipazione, e, pertanto, l’integrale riproposizione del suo contenuto poteva apparire, come in concreto appare, non strettamente necessaria.
Con il secondo motivo di ricorso, l’impresa Gica Costruzioni sostiene l’avvenuto illegittimo ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” avendo, in tesi, la Stazione appaltante illegittimamente ed ingiustamente ammesso alla gara l’impresa Ve.Mi.Ni. S.r.l. malgrado questa non abbia ritirato la domanda di partecipazione e proposto una nuova secondo i termini prorogati della lex specialis a seguito di successiva integrazione.
Il motivo è infondato in quanto dà  per presupposto – in realtà  in modo del tutto non verificato – che sia da considerare scontata la nullità  del contratto di avvalimento e che, pertanto, vi sia stato anche in sede di gara un soccorso istruttorio in termini di riqualificazione dell’offerta da “assistita da avvalimento” ad “autonoma”.
Invero, a seguito della detta integrazione di bando, l’impresa Ve.Mi.Ni. S.r.l. risultava già  di per sè titolare dei requisiti per partecipare autonomamente alla gara.
Il fatto che abbia voluto mantenere ferma la propria originaria offerta connessa ad un contratto di avvalimento resta fatto di pura discrezionalità  imprenditoriale privatistica, privo di riflessi in punto di illegittimità  sull’ammissione dell’impresa in questione alla gara oggetto del presente procedimento.
Occorre, infine, precisare che non coglie nel segno neanche l’ulteriore rilievo mosso da parte ricorrente, facente leva sul Decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 24.4.2014.
Questo, infatti, si applica ratione temporis alle procedure di gara i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore (cfr. art. 3, comma 2) e, pertanto, non alla procedura in esame.
In considerazione della minima attività  processuale svolta, oltre che della novità  e peculiarità  del caso in esame, ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)